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Interview/ Le gestion et l’administration des entreprises publiques aux Comores

Interview accordée au site par Me Abdoulbastoi Moudjahidi, avocat au Barreau de Moroni

Question : Pour commencer, Pouvez-vous nous définir ce qu’est une entreprise publique ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Une entreprise publique est une entreprise appartenant à l’Etat, à ses collectivités territoriales, ou à ses institutions publiques, par une participation dans le capital social ou dans le capital par dotation de celle-ci.

Les entreprises publiques désignent seulement les structures économiques, dotées de la personnalité juridique, créées par l’autorité publique et qui sont à caractère industriel et commercial, poursuivant parfois la recherche d’un profit. On peut les distinguer en sociétés à capitaux publics et en établissements publics à caractère industriel et commercial.

Question : Qu’est ce qui distingue une société à capitaux publics (SCP) d’un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : La différence fondamentale réside dans l’existence ou non d’un capital social. Contrairement à l’établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), la société à capitaux publics (SCP) possède un capital social fixé par ses statuts et reparti en actions. L’EPIC possède un capital par dotation. Autrement dit, l’autorité publique détentrice de l’EPIC peut affecter à tout moment et à volonté des moyens aussi bien financiers que matériels ou humains à l’établissement, comme elle peut aussi les récupérer sans aucune contrainte légale.

D’autres critères interviennent aussi pour distinguer un EPIC d’une SCP, tels que leur mode de création, de fonctionnement et autres.

Question : C’est quoi alors une société d’Etat ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Une société d’Etat est une société à capitaux publics dont le capital est détenu totalement ou partiellement par l’Etat, et non par une collectivité territoriale.

Question : Pouvez-vous donner des exemples d’EPIC et de SCP aux Comores ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Pour les EPIC, je peux citer l’Office National d’Importation et de Commercialisation du Riz (ONICOR). On peut citer aussi l’Autorité Nationale de Régulation des Technologies de l’Information et de la Communication (ANRTIC) qui est maladroitement classée comme un EPIC. L’ancienne MAMWE et l’ancien Aéroport de Moroni Prince Saïd Ibrahim (AMPSI) étaient aussi des EPIC.

Pour les SCP, on peut citer la Banque pour le Développement des Comores (BDC), Comores Télécom, la société des Hydrocarbures (SH), la Société Nationale de Poste et des Services Financiers (SNPSF).

Question : Donc, c’est à tort qu’on désigne l’ONICOR comme faisant partie des sociétés d’Etat ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : L’ONICOR n’est pas une société d’Etat. La loi du 07 juin 1982 portant création, organisation et fonctionnement de cet office ne l’a pas doté d’un capital social.

D’ailleurs, l’article 1er de ladite loi a précisé clairement que l’ONICOR est un établissement public à caractère industriel et commercial.

Question : Quelles sont les conséquences légales de la distinction entre EPIC et SCP ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Cette distinction a des implications majeures dans la gestion et la protection du patrimoine public. Le choix d’une de ces deux formes doit s’inscrire dans une stratégie d’ensemble portée par l’autorité publique créatrice.

Primo, il est important de souligner que la confusion que génèrent les EPIC dans l’affectation du patrimoine public fait bénéficier prioritairement à ces établissements l’immunité d’exécution, prévue par l’article 30 de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE). D’après la tendance actuelle de la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA (CCJA), plus précisément son arrêt N°168/2020 du 14 mai 2020 (Affaire Société America, Eagle Guard Security contre Hôtel SARAKAWA), il est difficile d’abriter une SCP derrière l’immunité d’exécution pour échapper à une éventuelle saisie des biens appartenant à celle-ci.

Secundo, le statut de SCP ou d’EPIC présage des règles applicables pour sa création, son fonctionnement, son administration et sa gestion. Pour les EPIC, la collectivité publique est libre de fixer les règles régissant leur création, leur fonctionnement et leur liquidation. Alors que pour les SCP, ce sont les règles posées par l’AUDSCGIE et par l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (APCAP) qui s’appliquent en matière de création, fonctionnement et liquidation de ces entités à capitaux publics. L’article 1er de l’AUDSCGIE, l’article 1-1 de l’APCAP et l’article 5 de la Loi comorienne N°06-001/AU, portant réglementation générale des sociétés à capitaux publics et des établissements publics (Loi sur les sociétés à capitaux publics) sont très clairs là-dessus.

Question : Revenons sur ce qui se passe aux Comores. Aucune entreprise publique ne fonctionne actuellement avec un conseil d’administration. Tous les directeurs généraux de ces entreprises sont nomméés par décret du Chef de l’Etat. Est-ce que cela est conforme aux prescriptions légales de l’OHADA ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Un acte administratif, comme un décret du Chef de l’Etat, n’a pas sa place dans le fonctionnement d’une SCP censée être régie par les règles de droit privé.

Au regard du droit OHADA, les SCP comoriennes ont pris, pour la plupart, la forme d’une société anonyme avec conseil d’administration. Dans ce cas, seul le Conseil d’administration est habilité par la loi pour désigner le directeur général.

Pour rappel, l’article 908 de l’AUDSCGIE exige des sociétés commerciales, y compris les SCP, constituées antérieures à l’entrée en vigueur dudit acte qu’elles se mettent en harmonie avec les dispositions de l’AUDSCGIE dans un délai de 2 ans, en choisissant la forme qui les convient. Passé ce délai, la société en question tombe sous le coup des règles régissant les sociétés de fait.

Il est aussi important de rappeler que les SCP, même à capitaux exclusivement publics, ne sont pas obligées de fonctionner avec un conseil d’administration. Les SCP à associé unique peuvent prendre la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL), une société par actions simplifiée (SAS) ou d’une société anonyme (SA) avec administrateur général…

Question : Maître ! Pouvez-vous être précis sur ce point ? Pourquoi dite-vous que la législation OHADA applicable aux sociétés à capitaux publics n’impose pas des conseils d’administration au sein de ces dernières ? Est-ce que cela voudrait dire que le statu quo actuel est soutenable ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Non. Je n’ai pas dit cela. J’ai tout simplement dit qu’au regard de la législation OHADA, il n’y a pas que la forme sociale avec conseil d’administration que peut adopter une SCP à associé unique. Il y a d’autres formes comme la SAS, la SARL, même si ces dernières n’offrent pas les avantages d’une société anonyme. Mieux, on peut même envisager la forme de société anonyme avec administrateur général (option non envisageable pour les sociétés bancaires). Donc, sans conseil d’administration.

Mais, au regard du droit interne comorien, le fonctionnement actuel des SCP est contraire à la loi. En la matière, la Loi sur les sociétés à capitaux publics fait autorité.

Selon l’article 90 de la Constitution de 2018, la loi fixe les règles relatives au mode de gestion des sociétés à capitaux publics. Et une loi a déjà posée ces règles : la Loi de 2006 sur les sociétés à capitaux publics. Celle-ci a imposé un conseil d’administration à l’ensemble des entreprises publiques (article 07) et un directeur général désigné par le Conseil d’administration (article 09)

Si l’Etat comorien se méfie des conseils d’administration pour les SCP dont il est le seul associé, il peut tout simplement réviser sa loi de 2006 et inclure la possibilité de faire fonctionner ces sociétés-là avec un administrateur général, en lieu et place d’un conseil d’administration.

Question : un autre problème se pose dans la gestion des SCP aux Comores : la tutelle qu’exercent les ministères techniques sur ces sociétés. Cela est-il compatible avec les règles de l’OHADA ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : L’AUDSCGIE n’a prévu nulle part une tutelle que pourrait exercer une quelconque autorité sur le fonctionnement des SCP. Seuls les organes prévus par cet acte uniforme peuvent être mis en place dans les statuts des SCP. La notion de tutelle aussi bien technique que financière remonte d’avant la création de l’OHADA. Elle remonte à une époque où les SCP n’étaient pas encore soumises aux règles de droit privée. Aujourd’hui, elle n’a pas lieu d’être.

Je peux comprendre le souci de l’Etat de vouloir garder un contrôle sur les décisions des organes dirigeants des SCP. Mais ce contrôle peut être exercé autrement, dans le respect des normes posées par l’OHADA.

La France, pays à tradition économique dirigiste, a été confrontée au même problème : comment concilier la gestion privée des SCP et le souci de coordonner l’action de l’Etat dans les SCP. Et je pense qu’on peut s’inspirer du modèle français actuel afin de concilier ces 2 impératifs. La création de l’Agence des participations de l’Etat qui joue le rôle de l’Etat actionnaire dans les différentes sociétés d’Etat a permis à la France d’avoir une stratégie d’ensemble sur le fonctionnement de ses entreprises et de respecter les normes universellement reconnus de gestion privée des sociétés.

Focus : Le nouveau système comptable OHADA

La comptabilité OHADA

Le Droit comptable OHADA

Le droit comptable fait partie des matières relevant du domaine de compétence attribué à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), selon l’article 2 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port Louis le 17 octobre 1993, tel que révisé à Québec le 17 octobre 2008.
Et depuis, deux actes uniformes successifs ont été élaborés par ladite organisation panafricaine pour régir la comptabilité des entreprises dans l’espace OHADA.

Dans cette interview, Maitre MOUDJAHIDI ABDOULBASTOI, associé au Cabinet d’avocats SI&A, nous explique les principales nouveautés du nouvel acte uniforme révisé.


POURQUOI COMPTEZ-VOUS REAGIR AUJOURD’HUI SUR LA COMPTABILITÉ OHADA ?
Je tenais à intervenir sur ce sujet aujourd’hui afin d’apporter quelques éclaircissements sur les nouveautés introduites dans le nouvel acte uniforme de l’OHADA relative à la comptabilité des entreprises.
En effet, à l’occasion d’une cérémonie de fin de formation des agents de l’Administration Générale des Impôts et des Domaines (AGID), l’expert formateur a tenu des propos qui ne peuvent laisser indifférents les juristes d’affaires de ce pays. Une erreur est admissible de la part d’un expert. Mais quand cette erreur prend les allures de contrevérités enseignées à des agents des Impôts, cela nécessite une mise au point afin de remettre les choses à leur place.
Cette mise au point est d’autant plus nécessaire que ces contrevérités ont été rapportées dans le N°3849 du quotidien national Al-watwan, paru le 22 janvier 2020.


QUELLES SONT LES CONTREVÉRITÉS DITES PAR L’EXPERT EN QUESTION ?
Tout d’abord, il prétend effectuer une restitution d’une formation qu’il a suivi même au Bénin, en 2003, en tant qu’expert en comptabilité l’OHADA.
Il est important de rappeler que l’Acte uniforme de l’OHADA relative à la comptabilité des entreprises qui étant encore en vigueur en 2003 a été révisé de façon significative par le Conseil des Ministres de cette organisation panafricaine, le 26 janvier 2017. Les innovations de l’acte révisé rend caduc aujourd’hui une grande partie de notions de base enseignées en 2003. De 113 articles pour l’ancien texte, nous sommes passés à 123 articles, pour le nouveau texte, avec 3 articles abrogés, 10 articles rajoutés et seulement 15 articles qui n’ont connu aucune modification. Cela veut dire que sur les 110 articles qui ont survécu à la révision, 95 ont connu des modifications. D’où l’ampleur de la réforme entreprise.
L’OHADA n’a pas vocation à régir le domaine fiscal des ses Etats-membres. Elle intervient dans le domaine de la comptabilité des entreprises se trouvant dans son périmètre juridictionnel en fixant les éléments composant la liasse fiscale, étape préalable au traitement fiscal des données comptables. Alors, si un expert n’arrive pas à démêler ces choses-là, cela remettrait en cause la fiabilité de son expertise.


QUELLES SONT LES INNOVATIONS MAJEURES NOUVEL DU ACTE UNIFORME DE L’OHADA SUR LA COMPTABILITÉ DES ENTREPRISES ?
Les innovations de ce nouvel acte révisé sont aussi bien d’ordre formel que substantiel.
Pour ce qui concerne sa forme, le nouvel acte ne porte plus le même intitulé. L’ancien acte uniforme relative à la comptabilité des entreprises , adopté le 22 février 2000 (contrairement aux dires de l’expert qui a évoqué 1999 comme année d’adoption) et entré en vigueur le 1er janvier 2001, pour les comptes personnels, et le 1er janvier 2002, pour les comptes combinés, portait le nom de « Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises ». Le nouvel acte porte l’intitulé de « Acte uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière ».
Ensuite, le nouvel acte substitue la notion de « entité » à la notion de « entreprise ». On ne parle plus de comptabilité générale. À la place, on parle de comptabilité financière.
Substantiellement, l’acte révisé innove sur plusieurs points. Tout d’abord, il y a l’introduction des normes IFRS dans le système comptable OHADA, surtout pour les entreprises cotées en bourse. L’acte révisé apporte, par exemple, des précisions intéressantes sur ce qu’est l’amortissement des immobilisations en définissant ce qu’on appelle « la valeur résiduelle ». Il a ouvert la possibilité d’effectuer la correction d’une erreur significative commise au cours d’un exercice antérieur par l’ajustement du compte « Report à nouveau ».
Et surtout, le nouvel acte réduit à deux les systèmes comptables OHADA, par la suppression du « système allégé ». Désormais, il n’y a que le « système normal » et le « système minimal de trésorerie » ouvert aux très petites entreprises (TPE). Le jeu complet d’états financiers annuels se caractérise par le remplacement du Tableau financier des ressources et des emplois (TAFIRE) par le Tableau de flux de trésorerie (TFT), le remplacement de l’État annexé par les Notes annexes, et la relégation de l’État supplémentaire statistique au rang d’une simple note figurant dans les Notes Annexes pour le système normal.
Avant de finir, je voudrais souligner que le nouvel acte a revu à la hausse les seuils plafonds des chiffres d’affaires des entreprises éligibles au système minimal de trésorerie. Pour les entreprises qui font du négoce, le seuil est ramené de 30 millions de Franc CFA (soit 22 500 000 FC) à 60 millions de Franc CFA (soit 45 000 000 FC). Pour ce qui concerne les entreprises artisanales, le seuil est ramené de 20 millions de Franc CFA (15 000 000 FC) à 40 millions de Franc CFA (30 000 000 FC). Et pour les entreprises de services, le seuil est ramené de 10 millions de Franc CFA (75 000 000 FC) à 30 millions de Franc CFA (22 500 000 FC).


DEPUIS QUAND CE NOUVEL ACTE EST ENTRÉE EN VIGUEUR ?
Le nouvel acte uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière est adopté par le Conseil des ministres de l’OHADA, le 26 janvier 2017. Il a été publié au Journal officiel de l’organisation, le 15 février 2017. Et il est entré en vigueur le 1er janvier 2018, pour les comptes personnels. Pour les comptes consolidés et les comptes combinés, il est entré en vigueur depuis le 1er janvier 2019.


CET ACTE UNIFORME RÉVISÉ NÉCESSITERAIT -IL DES MODIFICATIONS MAJEURES DU CODE GÉNÉRAL DES IMPÔTS ?
Quelques modifications s’imposent telle que la réécriture de l’article 42 du Nouveau Code général des impôts relatif à la liasse fiscale. Mais ces modifications n’impacteront pas sur la philosophie à l’origine de la rédaction de l’actuel code des impôts.

L’expédition d’un conteneur depuis la France jusqu’aux Comores – Decryptage sur les principaux problèmes que rencontre la diaspora comorienne de France

Ces dernières années, le juge des référés du Tribunal de première instance de Moroni est très souvent sollicité pour ordonner l’ouverture des conteneurs et l’autorisation de dédouaner certaines marchandises, au grand dam de transporteurs maritimes et de la société manutentionnaire au port de Moroni qui s’estiment lésés par ces décisions judiciaires prises dans la précipitation, et souvent sans tenir compte des intérêts de ces derniers.
Le connaissement, le paiement du fret et les frais de manutention sont souvent à l’origine de la saisine du juge de l’urgence. Mais la plupart de ces litiges sont prévisibles et l’observation de certaines précautions lors de la remise de la marchandise au chargeur ou transitaire en France aurait permis d’éviter ces incidents fâcheux.

Ci-après, les explications de Maître MOUDJAHIDI ABDOULBASTOI, avocat associé au Cabinet d’avocats SI&A, cabinet spécialisé en doit des affaires et en droit de transport.

QUELS SONT LES PRINCIPAUX PROBLÈMES QUE RENCONTRENT LES COMORIENS DE FRANCE QUAND ILS VEULENT DEDOUANER LEURS CONTENEURS AU PORT DE MORONI ?


ME M. ABDOULBASTOI :
Les problèmes souvent rencontrés lors du dédouanement des conteneurs en provenance de Marseille ou du Havre sont en rapport avec la rétention du connaissement par le transporteur (CMA-CGM, MAERSK, etc.) pour non-paiement ou paiement incomplet du fret, ainsi que le non-paiement à l’arrivée des frais de manutention et des frais de stationnement. Il est important de souligner qu’avant tout dédouanement d’un conteneur, le destinataire de celui-ci est tenu de régler au préalable les frais de manutention. Or, ce règlement ne peut se faire sans la présentation du connaissement, d’une relâche ou d’une autorisation spéciale (appelée BON DE LIVRAISON) émise par le transporteur ou son représentant.
Donc, si le connaissement est retenu par le transporteur, cela empêche le destinataire de prendre possession de sa marchandise et de la dédouaner. Mais surtout, cela risque d’entraîner des frais supplémentaires dus au retard dans le dédouanement de la marchandise, rendant la facture à payer par le destinataire plus salée.
Le cas le plus problématique, c’est quand l’expédition s’est faite en mode groupage. Autrement dit, plusieurs marchandises appartenant à des personnes différentes sont empotées dans le même conteneur se trouvant dans un centre de groupage, souvent chez le transitaire. Dans ce cas de figure, les litiges sont fréquents, car il arrive souvent que certains expéditeurs ont payé les fret et d’autres non. Et même quand tous les expéditeurs ont réglé le fret, des problèmes peuvent se poser à l’arrivée pour le paiement des frais de manutention et de stationnement.

QUI SONT LES PRINCIPAUX ACTEURS DANS LA CHAÎNE DE TRANSPORT MARITIME ET QUELS SONT LEUR RÔLE RESPECTIF ?


ME M. ABDOULBASTOI :
Le transport maritime fait intervenir plusieurs acteurs, allant du transitaire au départ au manutentionnaire à l’arrivée en passant par le transporteur, l’assureur et d’autres acteurs. Les principaux acteurs à retenir dans le circuit maritime France-Comores sont : le transitaire, le chargeur et le transporteur ou son représentant.
Ici, le chargeur peut être en même temps le transitaire. Il intervient pour empoter la marchandise, faire les formalités nécessaires pour le départ du conteneur et son embarquement dans le navire du transporteur. Et à ce titre, il se porte garant auprès de ce dernier des opérations d’empotage, conformément aux conventions internationales applicables en la matière. En professionnel du transport maritime, il est au centre du dispositif à mettre en place pour l’expédition en mer du conteneur. Le chargeur doit être en mesure de donner toutes les informations utiles à l’expéditeur pour permettre à celui-ci de réceptionner facilement sa marchandise une fois à Moroni.
Le représentant du transitaire à Moroni joue aussi un rôle très important, dès l’arrivée du conteneur au port de destination, surtout si l’expédition a été effectué en mode groupage. En cas de rétention du connaissement par le transporteur, seul le transitaire pourrait se rapprocher de ce dernier pour dénouer la situation. En général, le connaissement porte le nom du transitaire. Et l’expéditeur ne règle les frais inhérents au voyage qu’auprès du transitaire. Donc, l’interlocuteur connu du transporteur est le transitaire qui joue généralement le rôle de chargeur.

POURQUOI LE CONNAISSEMENT EST SOUVENT À L’ORIGINE DE MALENTENDUS ENTRE LES EXPÉDITEURS ET LES CHARGEURS ?


ME M. ABDOULBASTOI :
Le connaissement est le titre de voyage de la marchandise embarquée dans un navire, un document indispensable en cas d’expédition de marchandise ou de conteneur. Il constitue le contrat de transport liant le transporteur au chargeur. Comme les effets de commerce, il peut être émis au porteur, et fait office de titre de propriété de la marchandise, pour son détenteur. C’est cela qui expliquerait pourquoi il est souvent à l’origine des litiges en matière de transport maritime.
Si vous n’avez pas le connaissement, vous ne pouvez pas dédouaner la marchandise. Et vous n’aurez pas le connaissement, si vous n’avez pas encore payé le fret et les frais divers au port de départ.
Le connaissement peut être envoyé tardivement par le chargeur. Il peut-être retenu par le transporteur ou par le transitaire-chargeur. Et ces situations sont sources de litiges qui souvent ne peuvent trouver de dénouement que devant un juge. Pourtant, quelques précautions, de la part des expéditeurs, auraient suffit pour éviter cette perte de temps que provoquent les procédures judiciaires.

COMMENT FAIRE POUR EVITER CES INCIDENTS FREQUENTS ?


ME M. ABDOULBASTOI :
D’abord, il est important de souligner que ce n’est pas parce qu’un conteneur est embarqué dans un navire et ramené au port d’arrivée qu’on peut conclure que les frais au port de départ ont été payés ou que le transporteur est déjà désintéressé. Tout dépend du mode de paiement indiqué dans le connaissement.
Je pense que la meilleure façon pour éviter ces incidents en rapport avec le connaissement est d’éviter le groupage comme mode d’expédition d’un conteneur. Et si on est amené à faire un groupage, il est vivement recommandé de prendre contact avec les co-expéditeurs afin de s’assurer que chacun a payé sa part dans les charges communes et d’organiser ainsi les opérations à l’arrivée du conteneur aux Comores.
Si l’expéditeur est l’unique propriétaire de la totalité de la marchandise embarquée, il est conseillé de mettre son nom dans le connaissement et non celui du transitaire. Dans ce cas de figure, il est possible d’entrer en possession du document de voyage de la marchandise avant le départ du navire. Cela éviterait des conflits inutiles liés à la rétention de la marchandise par le transporteur ou le transitaire.

Résumé jurisprudentiel / jurisprudence OMC 01

Selon l’Organe d’appel (OA) de l’Organe de règlement des différends (ORD) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), la règle générale d’interprétation appliquée en vertu de l’article 31 de la Convention de Vienne est devenue une règle de droit international coutumier ou général et fait donc partie des « règles coutumières d’interprétation du droit international public » que l’OA a comme instruction, en vertu de l’article 3:2 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, d’appliquer lorsqu’il s’emploie à clarifier les dispositions de l’Accord général et des autres « accords visés » relevant de l’ « Accord de l’OMC ». Il a également souligné que l’un des corollaires de la « règle générale d’interprétation » de l’article 31 de la Convention de Vienne est que « l’interprétation [devait] donner sens et effet à tous les termes d’un traité » et qu’un interpréte ne devait pas adopter une interprétation qui aurait pour résultat de rendre redondants ou inutiles des clauses ou des paragraphes entiers d’un traité.

Voici l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, signée le 23 mai 1969 :

« Article 31 : Règle générale d’interprétation 
1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. 
2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus : 
a) tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ; 
b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité. 
3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte : 
a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; 
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ; 
c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. 
4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties. »

Ensuite, voici l’article 3:2 du Mémorandum d’accord de l’OMC sur les règles et procédures régissant le règlement des différends :

« Le système de règlement des différends de l’OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et le prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu’il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accord visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d’interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l’ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés. »

Généralités sur le cadre légal de lutte contre le blanchiment d’argent aux Comores

De façon générale, le blanchiment d’argent consiste à rendre légitime au moyen de manipulations diverses des fonds dont l’origine illégale est avérée. Mais selon le Droit comorien, dans l’article 1er de l’Ordonnance N°09-002/PR du 06 mars 2009 relative au blanchiment, au financement du terrorisme, à la confiscation et à la coopération internationale en matière de produits du crime, le blanchiment d’argent est défini comme :

  • la conversion ou le transfert de biens ou de fonds, dans le but de dissimuler ou de déguiser l’origine illicite desdits biens ou des fonds, ou d’aider toute personne qui est impliquée dans la commission de l’infraction principale à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ;
  • la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réelle des biens ou des fonds résultant d’une infraction pénale sous-jacente ;
  • l’acquisition, la détention ou l’utilisation de valeurs par une personne qui sait, qui suspecte ou qui aurait dû savoir que lesdits biens ou lesdits fonds constituent un produit de tout crime ou délit au sens de l’Ordonnance ;
  • le financement du terrorisme ou sa tentative tels que ci-après définis : le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en donnant des conseils à cette fin, dans l’intention de voir ces biens ou ces fonds utilisés ou en sachant qu’ils sont destinés à être utilisés, en tout ou en partie, en vue de commettre un acte de terrorisme, indépendamment de la survenance d’un tel acte.

Cette définition de l’article 1er de l’Ordonnance citée ci-haut est une reprise, presque mot à mot, de l’article 6 de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée de 2000 (la Convention de Palerme) et de l’article 3 de la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes de 1988 (la Convention de Vienne). La Loi N°12-008/AU relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme du 28 juin 2012 propose une définition du blanchiment d’argent quasi-identique à celle de l’Ordonnance N°09-002/PR : il définit le blanchiment d’argent comme :

  • la  conversion,  le  transfert  ou la  manipulation  de  biens  ou  de revenus, dont l’auteur sait ou aurait dû savoir qu’ils proviennent d’un crime ou d’un délit ou d’une participation à ce crime ou délit dans le but de dissimuler ou de déguiser l’origine illicite des dits biens ou des fonds, ou d’aider toute personne qui est impliquée dans la commission de l’infraction principale à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ;
  • la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réelle des biens ou des droits y relatifs dont l’auteur sait ou aurait dû savoir qu’ils proviennent d’un crime ou d’un délit ;
  • l’acquisition, la détention ou l’utilisation de valeurs par une personne qui sait, qui suspecte ou qui aurait dû savoir que lesdits biens ou lesdits revenus constituent un produit de tout crime ou délit au sens du Projet de loi.

Cette seconde définition a l’avantage d’avoir pris en compte l’élément intentionnel dans la détermination des actes constitutifs de l’infraction de blanchiment. Dans la Loi N°12-008/AU, le financement du terrorisme n’a pas été assimilé à du blanchiment d’argent. Mais, il est érigé en une infraction à part.

Toutefois, il est à noter que, malgré les efforts faits depuis l’Ordonnance N°03-002/PR du 28 janvier 2003 relative au blanchiment, au financement du terrorisme, à la confiscation et à la coopération internationale en matière de produits du crime pour mieux déterminer l’infraction de blanchiment d’argent, le définition de celle-ci n’est pas encore conforme aux normes internationales posées en la matière par la communauté internationale et le Groupe d’Action Financière (GAFI) ; Plus précisément la Convention de Palerme contre la criminalité transnationale organisée (2000) et la Résolution 1617 (2005) du Conseil de sécurité de l’ONU, en date du 29 juillet 2005 (résolution ayant valeur contraignante car prise sous l’emprise du chapitre VII de la Charte de l’ONU.

Analyse et appréciations

En se référant aux Recommandations du Groupe d’Action Financière (GAFI) relatives aux normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (version février 2012), nous nous sommes rendu compte que la définition et l’incrimination données par les différents textes comoriens successifs relatifs au blanchiment d’argent (Ordonnance N°03-002/PR du 28 janvier 2003, l’Ordonnance N°09-002/PR du 06 mars 2009 et la Loi N°12-008/AU du 28 juin 2012) souffre de plusieurs imperfections dont celle liée aux infractions sous-jacentes du blanchiment de capitaux qui n’ont pas couvert toutes les infractions graves (surtout les catégories désignées d’infractions), tels que stipulé dans les Recommandations R.3.2. et R.3.4.1.

Selon la Recommandation R.3.2. : « Les pays devraient appliquer l’infraction de blanchiment de capitaux à toutes les infractions graves, afin de couvrir la gamme la plus large d’infractions sous-jacentes. Les infractions sous-jacentes peuvent être définies par rapport à l’ensemble des infractions, par rapport à un seuil lié soit à une catégorie d’infractions graves, soit à la peine privative de liberté dont est passible l’infraction sous-jacente (méthode du seuil), par rapport à une liste d’infractions sous-jacentes ou par une combinaison de ces méthodes ».

Comme le recel, le blanchiment d’argent est une infraction qui ne peut être constituée avant la commission d’une première infraction, appelée « infraction principale » ou « infraction sous-jacente ». Il est donc une infraction de conséquence, c’est-à-dire qu’il implique une infraction préalable. Et, conformément à la Recommandation R.3.2., le blanchiment d’argent (ou des capitaux) doit pouvoir s’appuyer sur la commission des infractions graves (comme infractions sous-jacentes). Le législateur comorien a fait le choix de la généralité. Aux termes de l’article 1er de la Loi N°12-008/AU, tous les délits et les crimes sans distinction sont susceptibles d’être constitutifs de l’infraction principale (ou de l’infraction sous-jacente), qu’ils soient punis par le code pénal lui-même ou par d’autres lois spéciales (comme le Code général des impôts et le Code des Douanes). Ne peuvent cependant pas donner lieu à la caractérisation de l’infraction de blanchiment, les contraventions ou les faits ne constituant aucun crime ou délit. Donc, d’après la R.3.2., les infractions sous-jacentes devront englober l’ensemble des infractions graves qui peuvent exister. Cela veut dire que les Comores ont bien fait de désigner les crimes et les délits, à l’exclusion des contraventions. Mais, il se trouve que, étant donné l’ancienneté du Code pénal comorien, plusieurs actes, aujourd’hui, constitutifs d’infractions graves, au niveau de plusieurs Etats, ne sont pas incriminés en Droit pénal comorien. Ce qui fait qu’une grande partie d’infractions graves, désignés par le GAFI comme des « catégories désignées d’infractions », ne sont pas incriminées par le législateur comorien.

Selon la Recommandation R.3.4.1. : « Quelle que soit l’approche adoptée, chaque pays devrait au minimum inclure une gamme d’infractions au sein de chacune des catégories désignées d’infractions. … ».

D’après cette recommandation, les infractions sous-jacentes doivent inclure, au moins, ces catégories désignées d’infractions définies par le GAFI. Une grande partie de ces infractions ne sont pas incriminées en droit comorien. Voici un tableau de ces infractions et leur état d’incrimination dans les textes comoriens :

Tableau 01 : Les catégories désignées d’infractions, selon le GAFI

D’après ce tableau, les infractions sous-jacentes au blanchiment de capitaux aux Comores ne couvrent pas toues les catégories désignées d’infractions telles que visées à la Recommandation R.3.4.1. Des infractions aussi graves, tels que le trafic illicite d’armes et le terrorisme, ne sont pas incriminées en Droit comorien, ce qui contrevient à cette recommandation de la GAFI.

a – Le terrorisme

Les termes « terrorisme » et « acte terroriste » ne figurent nulle part dans le code pénal comorien. Donc, le terrorisme n’a jamais été considéré comme une infraction pénale au sens de la loi comorienne. Seule l’infraction mal délimitée et mal définie d’« attentat » et ses connexes pourraient être assimilés à la définition moderne de terrorisme. Or le champs d’application de l’infraction d’attentat ne correspond pas aux normes internationales telles que posées par les 18 conventions internationales (dont 12 élaborées en dehors du cadre direct des Nations unies  et 6 élaborées sous les auspices de l’ONU ), ainsi que les normes posées par les organisations régionales dont les Comores sont membres : La Convention arabe sur la répression du terrorisme, signée lors d’une réunion au Caire du 22 au 24 avril 1998, au Secrétariat général de la Ligue des Etats arabes (LEA) ; la Convention de l’Organisation de la Conférence islamique (OCI) sur la lutte contre le terrorisme international, signée à Ouagadougou le 1er juillet 1999, et pas encore entrée en vigueur ; et la Convention de l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA) sur la prévention et la lutte contre le terrorisme, signée à Alger le 14 juillet 1999, et pas encore entrée en vigueur. Et c’est là où découle la nécessité d’incriminer le terrorisme, dans le droit comorien.

Voici les principaux Conventions et Protocoles internationaux relatifs au terrorisme, ratifiés par l’Union des Comores :

Tableau 02 : Les principales conventions internationales sur le terrorisme, ratifiées par les Comores

Pour compléter leur dispositif antiterroriste, les Comores doivent s’efforcer de ratifier les conventions et protocoles suivants :

  • La Convention sur le marquage des explosifs plastiques aux fins de détection, signée à Montréal (1er mars 1991) ;
  • Le Protocole à la Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de la navigation maritime (2005) ;
  • Le Protocole au Protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental (2005) ;
  • Convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire (13 avril 2005) ;
  • La Convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale (10 septembre 2010)  ;
  • Le Protocole additionnel à la Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronef (10 septembre 2010).

Dans l’article 1er 2°) de l’Ordonnance N°09-002/PR et de la Loi N°12-008/AU, l’acte terroriste est défini comme :

  • « toute infraction en relation avec une entreprise, individuelle, ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » ;
  • « tout acte ayant pour but de porter volontairement atteinte à la vie ou à l’intégrité de la personne l’enlèvement et la séquestration de personnes » ;
  • « tout acte dont le contexte est d’intimider une population ou de contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à commettre ou s’abstenir de commettre un acte quelconque. »
  • « La connaissance, l’intention ou la motivation nécessaire en tant qu’élément de l’infraction peut être déduite de circonstances factuelles objectives. »

Cette définition est non seulement incomplète, si on tient compte des normes évoquées ci-dessus, mais n’incrimine pas l’infraction en Droit comorien, car les deux textes en question se sont contentés de définir l’acte terroriste sans le pénaliser. Donc, on est porté à croire que cette définition est donnée, non pour pouvoir incriminer le terrorisme, mais plutôt pour servir de base à l’incrimination de l’infraction de « financement du terrorisme ». Le fait que ces deux textes n’ont assorti l’acte terroriste d’aucune peine légale démontre que les termes utilisés dans l’article 1er 2) de ces deux textes ont défini cet acte sans pour autant vouloir l’ériger en infraction pénale.

Le terme « terrorisme » tel qu’il définit dans l’article 2, 2°), comme notion juridique, est beaucoup plus proche des normes internationales que le terme « acte terroriste ». Et le fait qu’il est défini différemment de l’acte terroriste confirme l’idée que le terrorisme, en Droit comorien, n’est pas encore érigé en infraction pénale. Ou, plutôt, nous sommes amenés à dire que les Comores ne disposent pas d’une législation adéquate pour couvrir les infractions terroristes pertinentes.

Le terrorisme serait mieux incriminé s’il l’était de façon à englober tous les différents actes définis par les 12 conventions et protocoles internationaux auxquels les Comores sont parties.

Selon l’article 02 de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, constitue un acte terroriste :

  • tout acte qui constitue une infraction au regard et selon la définition de l’un des conventions et protocoles cités ci-dessus et auxquels les Comores sont parties, mais aussi
  • tout autre acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque.

La définition retenue par le législateur comorien est loin de correspondre à celle du paragraphe 17 ci-haut.

b – La traite des êtres humains et le trafic illicite de migrants

La traite des êtres humains et le trafic illicite de migrants ne sont jusqu’à lors incriminés en droit comorien. Pourtant, ces deux fléaux font parties des principaux problèmes transnationaux auxquels sont confrontés l’ensemble de la communauté internationale.

Il est à noter que l’Union des Comores a adhéré à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (Convention de Palerme), le 25 sept 2003, tout en oubliant de faire de même pour les deux Protocoles additionnels à cette Convention : le Protocole visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants et le Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer.

c – Le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes

L’article 328 du Code pénal comorien incrimine, de façon claire, le trafic illicite des stupéfiants. Toutefois, la définition donnée au trafic illicite de stupéfiants n’est pas totalement conforme à la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite des stupéfiants et de substances psychotropes (Convention de Vienne, 1988) à laquelle les Comores ont adhérés depuis le 1er mars 2000. Plusieurs dispositions prévues par ladite convention pour sa mise en application effective n’ont pas été prises.

Il est à noter que le Code Pénal comorien date de 1982, et l’adhésion des Comores à la Convention contre le trafic illicite des stupéfiants et de substances psychotropes date de l’an 2000. La logique voudrait qu’après la ratification de cette convention, les Comores devaient réviser son code pénal pour le mettre en conformité avec ces nouvelles obligations internationales découlant de ladite convention. Or, rien de telle n’a été fait.

d – Les infractions pénales contre l’environnement

Aucun texte ne criminalise les actes contraires à la protection et à la conservation de l’environnement.

e – La piraterie

Malgré la ratification de la Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, celle de la Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de la navigation maritime, et celle de la Convention de Montego Bey sur le droit de la mer, les Comores n’ont pas encore incriminé les actes de piraterie, aériens ou maritimes. Pourtant la piraterie est définie comme le fait de s’emparer ou de prendre le contrôle par violence ou menace de violence d’un aéronef (cas de piraterie aérien), d’un navire (cas de piraterie maritime) ou de tout autre moyen de transport à bord desquels des personnes ont pris place, ainsi que d’une plate-forme fixe située sur le plateau continental. C’est un acte assimilé à un acte terroriste dont le financement constitue une infraction au sens de l’article 2 de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme.

La Loi N°12-008/AU a défini la piraterie, mais ne l’a pas incriminé.

f – Les délits d’initiés et la manipulation de marchés

Les délits d’initiés et la manipulation de marchés ne sont pas encore incriminés en Droit comorien, car aucun marché boursier ne fonctionne pour le moment aux Comores. Mais, il serait judicieux d’incriminer ces actes afin de faciliter et permettre la poursuite des actes de blanchiment de l’argent issu de ces délits. Le principe de double incrimination voudrait que les Comores incriminent ces actes afin de faciliter aussi les extraditions vers des pays requérants.

Comme la piraterie, le délit d’initié a été défini par la Loi N°12-008/AU, sans aucune sorte d’incrimination.

La cour africaine des droits de l’homme et des peuples et la liberté de presse

La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (CAfDHP) a rendu un arrêt historique, le 05 décembre 2014, relatif à la liberté de presse : Affaire Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso.

« Toutes les condamnations prononcées par le Tribunal de grande instance et confirmée par la Cour d’appel de Ouagadougou étaient disproportionnées par rapport au but poursuivi par les dispositions pertinentes du Code de l’information et du Code pénal burkinabé… »

Selon l’Arrêt de la Cour, les limitations apportées à l’exercice de la liberté d’expression, pour être justifiées, doivent être « prévues par la loi », poursuivre « un objectif légitime » et constituer « une mesure proportionnée pour atteindre l’objectif visé ».

Par conséquent, elle conclut ainsi :

« Toutes les condamnations prononcées par le Tribunal de grande instance et confirmée par la Cour d’appel de Ouagadougou étaient disproportionnées par rapport au but poursuivi par les dispositions pertinentes du Code de l’information et du Code pénal burkinabé. Le comportement des juridictions burkinabé étant pleinement imputables à l’État défendeur, la Cour considère donc que ce dernier a manqué à son obligation de respecter les dispositions de l’article 9 de la Charte africaine des droits de l »homme et des peuples, … »

La Cour a été saisie par M. Lohé Issa Konaté, journaliste burkinabé, d’une requête demandant l’annulation d’une décision rendue par le Tribunal de grande instance de Ouagadougou et confirmée par la Cour d’appel de Ouagadougou.

Cette décision des juridictions burkinabé a condamné le journaliste à 12 mois d’emprisonnement ferme et au paiement d’une amende de 1 500 000 francs CFA. Ce dernier a été également condamné au paiement de 4 500 000 francs CFA à titre de dommages et intérêts et de 250 000 francs CFA au titre des frais de procédure.

Le tribunal de grande instance de Ouagadougou a pris cette décision suite à des poursuites contre le journaliste pour diffamation, injures publiques et outrage à magistrat.

Dans sa requête, le journaliste a fait valoir que « sa condamnation à une peine de prison, au paiement d’une amende substantielle, de dommages civils et des frais de procédure violent son droit à la liberté d’expression, qui est protégé par les différents traités auxquels le Burkina Faso est partie ». le Requérant a allégué notamment « la violation de ses droits en vertu de l’article 9 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

A l’unanimité des membres de la Cour, celle-ci a décidé que « l’État défendeur a violé l’article 9 de la Charte, l’article 19 du Pacte et l’article 66 (2) (c) du Traité révisé de la CEDEAO du fait de l’existence dans sa législation de sanctions privatives de liberté en matière de diffamation.

La détention de A. A. SAMBI : Partie 1/4

Le Groupe de travail sur la détention arbitraire de l’ONU a rendu l’Avis n°65/2018, lors de sa séance de travail du 19-23 novembre 2018, à Genève.

Le Groupe de travail sur la détention arbitraire de l’ONU a rendu l’Avis n°65/2018, lors de sa séance de travail du 19-23 novembre 2018, à Genève.

Voici le dispositif de cet avis :

« Compte tenu de ce qui précède, le Groupe de travail rend l’avis suivant :

La privation de liberté de Ahmed Abdallah Mohamed Sambi est arbitraire en ce qu’elle est contraire aux articles 9, 10, 19 et 20 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et relève des catégories I et II des méthodes de travail du groupe. 

Le Groupe de travail demande au Gouvernement comorien de prendre les mesures qui s’imposent pour remédier sans tarder à la situation de M. Sambi et la rendre compatible avec les normes internationales applicables, notamment celles énoncées dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, et l’encourage à ratifier le Pacte.

Le Groupe de travail estime que, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce, la mesure appropriée consisterait à accorder à M. Sambi le droit d’obtenir réparation, notamment sous la forme d’une indemnisation et d’une garantie de non-répétition.

Le Groupe de travail demande instamment au Gouvernement de veiller à ce qu’une enquête approfondie et indépendante soit menée sur les circonstances de la privation arbitraire de liberté de M. Sambi, et de prendre les mesures qui s’imposent contre les responsables de la violation de ses droits.

Le Groupe de travail demande au Gouvernement d’user de tous les moyens à sa disposition pour diffuser le présent avis aussi largement que possible. »


Alors, que s’est-il passé pour que le groupe de travail de l’ONU se trouve saisi de cette question ?
Quelles sont les motivations du groupe ?

Pour répondre à ces questions, nous allons procéder par une série de 4 vidéos dont celle-ci est la première.

Sur l’avis N°65/2018 du GTDA relatif au cas Ahmed Abdallah Sambi 1/4

D’autres vidéos dont nous traitons plusieurs sujets de la politique, de l’économie, du droit et de justice, etc.

Plaidoirie pour les déshérités

Plaidoirie présentée le 3 novembre 2017, lors du Concours international des plaidoiries pour les droits de l’homme (Mémorial de Caën).

« Notre religion c’est l’Islam » : La religion d’État contre les minorités religieuses.

« Non! Je ne peux pas renoncer à mes convictions religieuses. Non ! Je ne peux pas me convertir à l’Islam, car je suis toujours musulman ».

Voici la seule réponse de Mr Mouhidine Ahmed Abdallah Wazir aux questions des policiers, lors de son énième garde à vue, le 10 octobre 2016. Il sera relâché 48 heures plus tard afin de servir comme appât pour la capture de ses coreligionnaires.

Non! Nous ne sommes pas dans les zones désertiques situées entre le gouvernorat syrien de Deir ez-Zor et la province irakienne d’Al-Anbar, pendant les moments glorieux du califat de DAESH, acronyme arabe de l’Organisation de l’Etat Islamique en Irak et au Lévant.

Non! Nous ne sommes pas dans les zones tribales pachtounes du Pakistan, ni dans les régions montagneuses méridionales de l’Afghanistan où sévit la tyrannie sanguinaire des Talibans.

Nous sommes en plein milieu de l’Océan indien ; l’océan le plus ouvert de la planète, un carrefour de civilisations, où se sont croisées différentes influences religieuses du monde à travers l’histoire : perse, chrétienne, bouddhiste et celle de l’Islam.

C’est plus précisément dans la partie sud-ouest de cet océan, à l’entrée Nord du Canal de Mozambique, passage obligé de la plus célèbre voie de transport maritime reliant le Golf persique à l’Atlantique Nord en longeant la côte orientale de l’Afrique et le Cap de Bonne-Esperance, que se situe l’Union des Comores, Etat indépendant depuis 1975 et membre à part entier de l’Organisation des Nations Unies et de l’Union africaine.

C’est dans ce petit pays archipélagique de 700 000 habitants où se déroule, loin des caméras des grandes chaînes de télévision, la plus cruelle et la plus affreuse traque jamais organisée contre une minorité religieuse en Afrique.

L’Union des Comores est un Etat fédéral composé de quatre îles autonomes : Grande-Comore, Anjouan, Mohéli et Mayotte (sous administration française). A majorité musulmane de rite chaféite, la population comorienne a toujours professé, jusque-là, un islam très tolérant et très ouvert aux autres religions, comme cela pourrait être témoigné par la survivance de quelques pratiques animistes tolérées encore aujourd’hui au sein de cette société.

Cet équilibre est mis à mal depuis le retour en masse d’anciens étudiants formés en Arabie saoudite et au Soudan, propageant un islam radical, s’inspirant de l’idéologie wahhabite saoudien. Dans un contexte mondial où les rivalités chiites-sunnites sont attisées à l’extrême, la minorité chiite comorienne devient une cible facile pour la majorité sunnite acquise aux idées extrémistes propagées par les wahhabites.

Le 23 mai 2009, la population a adopté, par référendum, une révision constitutionnelle imposant l’Islam comme « religion d’Etat » aux Comores.

Le 08 janvier 2013, une loi portant règlementation générale de pratiques religieuses en Union des Comores a été promulguée. Celle-ci fait de la doctrine sunnite sous couvert du rite chaféite la seule « référence religieuse officielle en Union des Comores ». Elle a également interdit « toute campagne, propagande, pratique religieuse ou coutumière non conforme » à  ladite doctrine, sous peine d’un emprisonnement allant de 5 mois à 1 an et d’une amende allant de 100 000 FC à 500 000 FC ou de l’une de ces deux peines.

Et depuis ce jour, une répression sans précédente est mise en place contre la minorité religieuse chiite.

Au mois de novembre de la même année, Mr Mhoudine et 18 autres chiites ont été arrêtés et conduits devant un tribunal afin d’être jugés pour pratiques religieuses non conformes à la doctrine officielle de l’Etat. Ils ont écopé jusqu’à 1 an de prison ferme et 1,5 millions de francs d’amende.

Mr Mouhidine Ahmed Abdallah Wazir est persécuté parce qu’il est chiite. Et ce n’est pas pour lui épargner une détention arbitraire que la police a décidé de mettre un terme à sa garde à vue, le 12 octobre 2016.

Cette date coïncidait avec le jour de « l’Anchoura », une grande fête chiite célébrée dans le monde entier par cette communauté religieuse, en commémoration de l’assassinat du troisième imam de tous les chiites, l’Imam Hussein, petit-fils du Prophète Mahomet.

4 heures après la levée de sa garde à vue, la police a fait une descente musclée dans la maison de Mr Mouhidine, sise à Moroni capitale de l’Union des Comores. La police savait très bien que Mouhidine était à la tête d’un petit groupe de chiites qui, faute d’un lieu de culte, se retrouvait chez lui pour prier et célébrer leurs fêtes religieuses.

Et comment pouvaient-ils avoir un lieu de culte quand l’année précédente le propriétaire qui leur avait loué un appartement pour servir de local de prière a vu la police débarquer dans les lieux pour non seulement procéder à l’arrestation de toutes les personnes présentes dans les locaux, mais également saccager les meubles et démolir les murs de la propriété en question ?

Le 12 octobre 2016, les policiers ont agi de la même manière que les années précédentes, avec les deux particularités suivantes :

D’abord, dans la maison de Mr Mouhidine, il y avait sa femme et ses 4 enfants mineurs. L’ainé était âgé 8 ans et le plus jeune 6 mois. Et ils ont tous été brutalisés, bousculés et malmenés par les policiers. Après avoir mis tout le monde dehors, ces derniers ont procédé, sans mandat, à la fouille de la maison afin de rechercher tout document susceptible de les aider à mieux traquer les adeptes de ce culte minoritaire. Et voilà le quotidien de tous les chiites comoriens durant ces 4 dernières années, surtout à l’occasion de la célébration de leur fête de l’Anchoura.

Ensuite, pour faire le bilan de cette répression qui a duré entre 3 à 4 jours, le Ministre de l’intérieur de l’Union des Comores a fait, le 13 octobre 2016, les déclarations suivantes :

« Que celui qui veut pratiquer le christianisme parte en Rome ».

« Ecoutez, notre constitution ne nous a pas parlé de christianisme. Notre religion c’est l’Islam. Et celui qui pratiquera un Islam autre que celui auquel nous sommes habitués, nous l’en empêcherons. Là, c’est clair. Nous allons pas transiger ».

Même à l’époque de l’Inquisition, on n’avait jamais entendu des propos aussi martiaux et belliqueux dirigés contre des minorités religieuses.

Mouhidine et les autres chiites comoriens sont victimes de ce qu’on appelle « une haine religieuse collective ».

Celle-ci est définie par le Rapporteur spécial sur la liberté de religion ou de conviction, dans son rapport du 26 décembre 2013 au Conseil des droits de l’homme de l’ONU comme étant :

« Toutes les manifestations communes d’émotions intenses et irrationnelles d’opprobre, d’hostilité et d’animosité envers un certain groupe ou individu qui sont proclamées au nom d’une religion ou d’une conviction particulières. De telles manifestations peuvent se produire dans l’intention de défendre des vérités revendiquées par une religion ou une doctrine ainsi que les pratiques, normes et identités qui lui sont associées, contre ce qui est perçu ou imaginé comme une menace ».

Ces manifestations nous rappellent les années sombres de l’histoire de l’humanité.

Oui, cela nous rappelle les années et les mois qui ont précédés le massacre du 24 août 1572 de la Saint-Barthélemy au cours duquel 3 000 protestants ont trouvés la mort à Paris et 15 000 autres dans le reste de la France, en l’espace de quelques semaines.

Oui, cela nous rappelle les années et les mois qui ont précédés la Shoah, avec l’extermination de 6 millions de juifs, en l’espace de 3 ans.

En se comportant ainsi avec mon client, l’Etat comorien se rend coupable de violations graves des déclarations et des conventions internationales ratifiées par les Comores. Il empiète au moins sur 3 principes fondamentaux en matière des droits de l’homme :

  1. La liberté de religion ;
  2. Le principe d’égalité de tous devant la loi ;
  3. Le droit à la vie privée.

En l’espèce, mon client est privé de sa liberté de religion. Lui et ses coreligionnaires sont empêchés d’accomplir les actes rituels et cérémoniels exprimant directement leurs convictions, ainsi que les différentes pratiques propres à ces actes. L’Etat comorien les empêche de construire des lieux de culte, d’employer leurs formules et leurs objets rituels, et d’observer leurs jours de fête religieuse.

Ces entraves à la liberté de religion violent l’article 18 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, partie intégrante de la Constitution des Comores, qui dispose que :

« Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, seule ou en commun, tant en public qu’en privé, par l’enseignement, les pratiques, le culte et l’accomplissement des rites ».

L’Etat comorien viole également l’article 8 de la Charte africaine des droits de l’homme et  des  peuples, pourtant ratifié par ce pays, qui dispose que :

« La liberté de conscience, la profession et la pratique libre de la religion, sont garanties. Sous réserve de l’ordre public, nul ne peut être l’objet de mesure de contrainte visant à restreindre la manifestation de ces libertés ».

En ce qui concerne le principe d’égalité, par la loi portant réglementation des pratiques religieuses, l’Etat comorien institutionnalise une discrimination religieuse qui joue non seulement contre les chiites, mais également toute autre religion non musulmane et toute autre école musulmane non sunnite. Il viole ainsi à la fois la Charte des Nations Unies, l’article 2 de la déclaration universelle des droits de l’homme et les articles 2 et 3 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples qui refusent toute sorte de discrimination fondée sur la religion.

Et enfin, l’intrusion non autorisée des policiers dans le domicile de mon client constitue une violation de la vie privée. La préservation de l’espace privé et sa protection contre toute intrusion non autorisée sont pourtant consacrées par les mêmes instruments que nous avons cités en haut.

Alors, allons-nous laisser un Etat qui prétend être démocratique continuer à traiter ses minorités religieuses comme un troupeau de vaches ?

Les Comores ne sont pas encore signataires du pacte relatif aux droits civils et politiques. Ce pays s’est abstenu lors de l’adoption par l’Assemblée Générale de l’ONU de la Déclaration sur l’élimination de toutes formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, le 25 novembre 1981. Mais, il ne peut pas se sentir moins lié par ce qui en découle car, comme cela a été soutenu par cette dernière, « le mépris et la violation des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en particulier du droit à la liberté de pensée, de conscience, de religion ou de conviction, quelle qu’elle soit, sont directement ou indirectement à l’origine de guerres et de grandes souffrances infligées à l’humanité… ».

Voila pourquoi je me suis présenté aujourd’hui devant vous pour plaider la cause de ce pauvre homme. Un homme qui, une fois privé de ses droits fondamentaux, sera déshumanisé et sera peut-être forcé à l’exil. Et si nous ne faisons rien pour arrêter cet acharnement aveugle, nous serons tous jugés complices d’actes ignobles d’un Etat qui déraille.

Résumé jurisprudentiel/droit syndical au Japon

Par deux décisions en date respectivement du 5 juillet 2011 et du 3 août 2011, la Commission métropolitaine des relations professionnelles de Tokyo a ordonné à la compagnie Japan Airlines International (JAI) d’afficher des excuses au motif que les remarques faites et les actes posés par la compagnie le 16 novembre 2010 contre deux syndicats, le Syndicat des équipages de bord de Japan Airlines (JFU) et le Syndicat du personnel de cabine de Japan Airlines (CCU), en vue de restreindre leur droit de grève ont été jugés par cette commission comme étant des pratiques de travail déloyales.

En effet, le 16 novembre 2010, lors d’une réunion de négociation entre le Fonds public de restructuration des entreprises (ETIC), alors que la compagnie JAI était sur le point d’être placée en redressement judiciaire par un tribunal et que le fond public était désigné comme un des administrateurs de faillite et bailleur de fond en charge du redressement de la compagnie, un responsable de ce fond à fait les remarques suivants :

– si les membres des syndicats votaient en faveur d’une grève et que le droit de grève était exercé par la suite, les vols seraient suspendus, ce qui augmenteraient le risque d’abaisser la valeur de l’entreprise ;

– si le risque que les membres des syndicats exercent leur droit de grève subsistait après l’approbation du plan de redressement prévue le 30 novembre 2010, l’ETIC ne serait pas en mesure de prendre des risques avec l’argent des contribuables ;

– si les travailleurs votaient en faveur d’une grève, l’ETIC n’irait pas de l’avant avec le projet d’injecter 350 milliards de y’en de capitaux publics dans la compagnie, à moins que la grève ne soit annulée. 

Pour les syndicats, ces remarques constituent une violation du droit de grève, pourtant garanti par l’article 28 de la Constitution du Japon. Ils ont également crié à la violation de la Convention N°98 de l’Organisation internationale du travail (OIT) sur le droit d’organisation et de négociation collective, ratifié par le Japon, et qui dispose que les organisations travailleurs et d’employeurs doivent bénéficier d’une protection adéquate contre tous actes d’ingérence des unes à l’égard des autres, soit directement, soit par leurs agents ou membres, dans leur formation, leur fonctionnement et leur administration.

Selon la Commission métropolitaine des relations professionnelles de Tokyo, l’ETIC et les autres administrateurs de faillite sont considérés comme responsables de l’emploi des salariés et des relations entre les travailleurs et la direction puisqu’ils décident des conditions de travail des salariés. Les remarques faites le 16 novembre 2010 par le responsable de l’ETIC ont été faites dans le but d’exercer des pressions sur les syndicats, afin qu’ils s’abstiennent volontairement de voter en faveur d’une grève, une question qui devrait relever des décisions strictement internes des syndicats. La commission a également invoqué une ingérence, en  violation de l’article 7, paragraphe 3, de la loi japonaise sur les syndicats, qui interdit aux employeurs de poser des actes visant à contrôler le gestion d’un syndicat par les travailleurs ou à s’y ingérer.

D’après la loi japonaise, la Commission des relations professionnelles qui siège au niveau préfectoral est une juridiction compétente en cas de pratiques de travail déloyales, des traitements discriminatoires tels que les licenciements en raison de l’appartenance à un syndicat, le refus de procéder à des négociations collectives sans raison valable, le contrôle ou l’ingérence dans la gestion d’un syndicat ou la fourniture d’une aide financière ainsi que les traitements discriminatoires en raison du dépôt d’une plainte auprès de la Commission des relations professionnelles, etc. Cette commission est composée de membres représentant les employeurs, les travailleurs et l’intérêt public. Elle est habilité à délivrer une ordonnance corrective après examen. Les employeurs peuvent obtenir une révision de cette ordonnance auprès de la Commission centrale des relations professionnelles ou obtenir son annulation directement auprès d’un tribunal. En outre, les syndicats peuvent directement intenter une action devant un tribunal sans passer par un examen de la Commission des relations professionnelles. 

Apres un recours contre la decision de la Commission metropolitaine des relations professionnelles de Tokyo, intenté par la compagnie, le tribunal de district de Tokyo a rejeté, le 28 août 2014, la demande de la compagnie, laquelle a fait appel de cette décision devant la Haute Cour de Tokyo, le 09 septembre 2014. Celle-ci a, à son tour, rejeté la demande de la compagnie, le 18 juin 2015. Le 23 septembre 2016, la Cour suprême du Japon à trancher définitivement le litige en confirmant l’ordonnance rendu par la Commission des relations professionnelles.

La théorie forum non conveniens en droit Quebecois

Mal connue dans les pays à tradition juridique continentale, forum non conveniens est une théorie juridique issue de la common law, permettant à une juridiction saisie d’un litige international de décliner sa compétence, pourtant établie selon les règles du for, au bénéfice d’une autre juridiction d’un autre pays. Cette technique, depuis longtemps admise dans des pays comme les Etats Unis, le Royaume-Uni et l’Australie est encore non reconnue, et souvent contestée, par certains pays de droit civiliste comme la France par exemple. Pourtant, la province de Québec, une enclave de droit romano-germanique au milieu d’un grand espace juridique anglo-saxon, s’est bien appropriée cette pratique d’origine britannique, allant jusqu’à développer une jurisprudence très riche sur la question.

I.    LES ORIGINES DE LA THEORIE FORUM NON CONVENIENS

On dit que la notion prend ses origines au Royaume-Uni. Contrairement aux tribunaux français qui, traditionnellement, se déclarent incompétents pour statuer des litiges entre étrangers, les tribunaux anglais reconnaissent le principe de la signification personnelle comme fondement de leur compétence. Ils sont compétents à chaque fois qu’il est possible de signifier l’assignation au défendeur en sol anglais. Pour cela, il suffit juste que le défendeur fasse un bref passage en Angleterre pour qu’il soit traîné devant un tribunal anglais, même si son domicile se trouve dans un pays étranger. Les tribunaux anglais, à une époque où l’Angleterre était une superpuissance maritime et commerciale, se retrouvent engorgés par non seulement les affaires entre anglais, mais surtout par des affaires opposant des étrangers et n’ayant aucun attachement avec le droit anglais. C’est dans ces conditions que le juge anglais s’est retrouvé dans l’obligation de concevoir un principe « équilibriste » devant permettre de mettre fin à cet inconvénient ; d’où la naissance de la théorie forum non conveniens.

En effet, les juridictions anglaises ont consacré ce principe dès le XVIIe siècle. Avec l’affaire Johnson c. Taylor Bros. and Co., en 1920, la théorie  forum non conveniens est entrée dans le système judiciaire anglais comme un de ses piliers fondamentaux.

La situation a depuis évolué et peut être résumée comme suit :

« En résumé, selon la common law en Angleterre, la doctrine du « forum non conveniens » est maintenant pleinement admise, et le défendeur anglais a donc droit, avant défense, de demander au tribunal d’exercer sommairement son pouvoir inhérent de forcer le demandeur à le poursuivre dans le forum naturel du litige, si celui-ci n’est pas en Angleterre, à moins que le demandeur, qui en a le fardeau, ne puisse prouver des avantages légitimes et substantiels dont il serait privé s’il ne pouvait procéder en Angleterre. Et alors, le tribunal doit peser les avantages et inconvénients de part et d’autre et déterminer la juridiction la plus appropriée aux fins de la justice » .

Quant à l’Ecosse, pour la première fois, la théorie a été utilisée au XVIIIe par ses tribunaux. Le droit applicable par ces derniers, quoique différent de par ses origines du droit anglais, employait l’expression « forum non competens », jusqu’à la fin du XIXe, date à laquelle le principe trouve sa nouvelle appellation. Il a fallu attendre 1926, dans l’affaire La Société du gaz de Paris c. La Société anonyme de navigation « Les Armateurs français »,  pour que la Chambre des lords consacre définitivement les contours de la théorie en droit écossais.

Le droit américain a également joué un rôle important pour le triomphe, la reconnaissance et la consécration de ce principe. En 1929, ce dernier a été invoqué, pour la première fois par un avocat du nom de Paxton Blair, dans un article intitulé « The Doctrine of Forum Non Conveniens in Anglo-American Law » . Par cet article, M. Blair présentait la théorie forum non conveniens comme une solution au désengorgement des rôles des tribunaux américains. Dix-huit ans plus tard, la Cour suprême des États-Unis consacre définitivement cette théorie, dans son célèbre arrêt Gulf Oil Corp. v. Gilbert .

Au Canada, le bilinguisme est doublé d’un bijuridisme qui divise ce pays en deux systèmes juridiques : la civil law au Québec, province francophone, et la common law dans les autres provinces qui sont anglophones.

La partie anglophone du Canada, s’inscrivant dans la tradition juridique anglo-saxonne, a connu l’affirmation et le développement de cette théorie de façon graduelle. La Haute Cour de l’Ontario a accédé, en 1899, à une exception de forum non conveniens, estimant que la juridiction du Manitoba constitué un forum plus approprié que la juridiction ontarienne, bien que la compétence de celle-ci restait entière.

Mais, les choses étaient toutes différentes dans la province de Québec. Avant le 1er janvier 1994 et jusqu’à l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, la théorie ne faisait pas partie du droit québécois. A plusieurs reprises, le juge québécois a rejeté toute demande tendant à décliner sa compétence au bénéfice d’une juridiction sur la base de cette théorie. L’exemple le plus illustratif est la décision rendue par la Cour d’appel, dans l’affaire Southern Pacific CO. c. M. Botner & Sons Inc., en 1973. Le juge « déclara que la juridiction des tribunaux du Québec relève de critères objectifs clairement définis par la loi et qu’ils n’ont pas le droit de décliner d’exercer leur compétence au motif qu’un forum étranger conviendrait mieux, dans leur optique, à l’intérêt bien compris des parties. Le savant magistrat a en outre ajouté que ce faisant, les juges usurperaient une fonction législative » . L’article 3135 du Code civil du Québec est venu renverser la situation.

II.    L’ENONCE DE LA THEORIE ET SES APPLICATIONS EN DROIT QUEBECOIS

Le terme « forum », dont la forme abrégée est « for », désigne étymologiquement la place où se tiennent les débats publics. Et comme, à l’époque, les procès se tenaient dans les places publiques, le terme a fini par prendre la signification de tribunal ou de juridiction territorialement compétente. Alors, « forum conveniens » veut dire « tribunal qui convient ». Donc, sa forme négative, « forum non conveniens » a comme signification « tribunal qui ne convient pas, malgré sa compétence ».

Les conditions d’application de la théorie forum non conveniens

L’article 3135 du Code civil québécois (C.c.Q.) dispose que :

« Bien qu’elle soit compétente pour connaître d’un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d’un autre Etat sont mieux à même de trancher le litige ».

C’est cette disposition du C.c.Q. qui introduit la théorie forum non conviniens en droit québécois. D’après cet article, le juge québécois peut décider qu’il est opportun de déclarer irrecevable une cause dont il est saisi, estimant qu’un juge étranger lui paraît plus approprié pour juger la cause. C’est un pouvoir discrétionnaire laissé au juge. Mais, ce dernier, à l’instar de ses homologues anglo-saxons, ne peut exercer ce pouvoir que quand certaines conditions préalables sont réunies. L’article 3135 en pose quatre qui sont, d’ailleurs, cumulatives :

  1. Une condition tenant au juge du for : le juge québécois doit être compétent pour connaître le litige.
  2. Une condition tenant au caractère du litige : le litige doit relever d’un cas exceptionnel.
  3. Une condition tenant à l’origine de la demande : le juge québécois ne peut agir qu’à la demande d’une partie au litige.
  4. Une condition tenant au juge étranger : le juge étranger au bénéfice duquel le juge québécois décline sa compétence doit être mieux à même de trancher le litige.

1.    Une juridiction incontestablement compétente

La première condition pour que le juge québécois puisse user de son pouvoir discrétionnaire est celle relative à sa compétence. Celle-ci doit être établie et fondée sur la base des règles régissant la compétence internationale des juridictions québécoises, telles qu’elles sont posées par le « TITRE TROISIEME : DE LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES AUTORITES DU QUEBEC » du « LIVRE DIXIEME : DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE » du C.c.Q., plus particulièrement son article 3148, pour ce qui est des actions personnelles à caractère patrimonial.

Les juridictions québécoises refusent d’utiliser la théorie forum non conveniens à chaque fois qu’elles n’arrivent pas à établir leur compétence dans les affaires dont elles sont saisies. Le défaut de compétence entraîne systématiquement le rejet de l’application de la théorie. Les affaires suivantes en sont illustratives :

  • Bern c. Bern, J.E. 95-1375 (C.A.) ;
  • Droit de la famille – 2094, J.E. 96-392 (C.A.) ;
  • Lamborghini (Canada) Inc. c. Automobili Lamborghini S.P.A., J.E. 95-718 (C.S.) ;

Dans ces affaires, les juridictions québécoises n’étaient pas compétentes, et, par conséquent, elles ont rejetés les exceptions de forum non conveniens. Autrement dit, le juge ne peut décliner sans compétence, en application de l’article 3135 du C.c.Q., sans avoir établi, au préalable, sa compétence.

2.    Un cas exceptionnel

La deuxième condition posée par l’article 3135 du C.c.Q. pour l’application de la théorie forum non conveniens est constitué du caractère exceptionnel de l’affaire. Voici les explications faites par le ministre de la Justice du Québec lors de l’adoption dudit article : « Cet article, de droit nouveau, codifie l’exception du forum non conveniens, fréquemment utilisée dans les systèmes de common law. […]

Etant donné les avantages que peut présenter, en droit international privé, le forum non conveniens, notamment quant à l’efficacité des jugements à rendre, l’article 3135 étend également son application à toutes les autorités du Québec visées par le titre troisième. L’article devrait faciliter l’administration de la justice en tenant compte de l’intérêt bien compris des parties.

Son application est cependant limitée à des cas exceptionnels.

Pourraient donner ouverture à ces cas exceptionnels, les considérations suivantes : la disponibilité des témoins, l’absence de familiarité de l’autorité appelée à trancher le litige avec le droit applicable, la faiblisse du rattachement du litige à cette autorité, le litige se trouvant en relation beaucoup plus étroite avec les autorités d’un autre Etat » .

Mais les juridictions québécoises ont fait un autre usage de cet article ainsi que de la déclaration ministérielle. Elles ont fait du principe de l’efficacité de la décision un critère déterminant, au point de dénaturer le caractère exceptionnel de la théorie. Au lieu de servir à déterminer le caractère exceptionnel d’une affaire, les critères cités en exemple par le ministre de la Justice dans sa déclaration sont utilisés par le juge pour mesurer si la juridiction étrangère est mieux à même de trancher l’affaire. La confusion entre ces critères et le caractère exceptionnel de l’affaire a été entretenue par les tribunaux et cours québécois jusqu’en 2015, date à laquelle la Cour d’appel a rendu sa décision sur l’affaire Stormbreaker Marketing and Productions Inc. c. Weinstock .

L’arrêt Stormbreaker est un arrêt de principe sur le caractère exceptionnel de la théorie forum non conveniens. Deux éléments importants peuvent être dégagés de cet arrêt : la portée du terme « exceptionnellement » dans l’article 3135 C.c.Q. et la distinction entre le caractère exceptionnel de la situation et les critères pour établir le forum « convenable ».

Pour définir le terme « exceptionnellement », la Cour d’appel indique, dans cet arrêt, que « le mot lui-même [évoque] l’idée de rare, d’inhabituel, de circonstances spéciales, hors de l’ordinaire » . Elle surenchérit en faisant ce reproche à la Cour supérieure :

« Selon le Juge [de première instance], le fait que le tribunal étranger soit « mieux à même de trancher le litige » entraîne qu’« il y a lieu, exceptionnellement, de décliner compétence ». S’il élabore sur les motifs pour conclure sur le premier point, il n’ajoute rien pour justifier le second, l’ « exceptionnellement ».

Or, il s’agit bien de deux critères différents. Chacun doit être satisfait. On ne peut s’arrêter au premier sans motiver et justifier le second » .

La Cour d’appel a tenu le même raisonnement, en 2015, dans l’affaire Droit de la famille .

 Le nouveau raisonnement de la Cour d’appel, d’ailleurs validé implicitement par la Cour Suprême du Canada , permettra de mettre fait à la multiplication des exceptions déclinatoires fondées sur l’article 3135 du C.c.Q. En vérité, le juge québécois s’est déclaré souvent forum non conveniens au point qu’on se posait des questions sur la vraie signification que voulait donner le législateur au terme « exceptionnellement ». Dorénavant, la question ne se pose plus.

3.    Une demande émanant d’une partie

L’article 3135 du C.c.Q. pose une troisième exigence pour que le juge québécois puisse se déclaré forum non conveniens : ce dernier ne peut pas soulever la question d’office ; il doit attendre qu’il soit saisi d’une telle demande par une partie au litige.

En général, la demande est soumise au juge sous la forme d’une défense en exception. Et c’est la raison pour laquelle on parle souvent d’ « exception de forum non conveniens ». De là, une autre question se pose : la partie demanderesse peut-elle saisir le juge d’une demande déclinatoire de compétence, alors que c’est elle-même qui a choisi le forum devant lequel les parties comparaissent ?

A priori, la question peut paraître, à tort, anodine. D’abord, la loi est assez claire. Il suffit qu’une partie le demande pour que le juge puisse exercer son pouvoir discrétionnaire. Et surtout, rien n’empêche une partie demanderesse, face à un risque de litispendance, de demander au forum dont elle est l’initiatrice de la saisine de décliner sa compétence au bénéfice du forum saisi par la partie adverse.

4.    Une juridiction étrangère plus appropriée

La dernière exigence légale fixée par l’article 3135 du C.c.Q. est l’existence d’un autre forum mieux à même de trancher le litige. Si les trois premières conditions étaient faciles à établir, cette dernière exigence est trop floue pour permettre au juge d’assurer son contrôle. Et c’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé les critères devant orienter le juge qui statue sur une demande de forum non conveniens.

Dès l’entrée en vigueur de la reforme de 1994, la jurisprudence québécoise s’est attelée à définir les contours de ce que le législateur nommait « autorités d’un autre Etat… mieux à même de trancher le litige », en s’inspirant de la jurisprudence common law d’où provenait la théorie, et plus particulièrement de l’Arrêt Amchem Products Inc. c. Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board), rendu par la Cour Suprême du Canada en 1993. Répondant à une demande en injonction contre poursuite, le juge Sopinka qui a rédigé l’arrêt au nom de la Cour suprême n’a pas moins posé les prémisses de ce qui allait devenir les critères déterminant la juridiction étrangère appropriée pour trancher un litige, la demande en forum non conveniens prenant le contre-pied de celle en injonction contre poursuite.

Jusqu’en 1998, huit critères étaient définis par la jurisprudence québécoise, à travers plusieurs affaires. On peut citer les décisions rendues dans les affaires suivantes : Banque Toronto-Dominion c. Arsenault , Malden Mills Industries Inc. c. Huntingdon Mills Canada Ltd , H.L. Boulton & Co. c. Banque Royale du Canada , et M.N. c. S.S., C.A.M.

Voici ces huit premiers critères, résumés par la Cour supérieure dans la décision relative à l’affaire H.L. Boulton & Co. c. Banque Royale du Canada citée en haut : (1) le lieu de résidence des parties et des témoins ; (2) la situation des éléments de preuve ; (3) le lieu de formation et d’exécution du contrat qui donne lieu à la demande ; (4) l’existence et le contenu d’une autre action intentée à l’étranger et le progrès déjà effectué dans la poursuite de cette action ; (5) la situation des biens appartenant au défendeur ; (6) la loi applicable au litige ; (7) l’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi ; (8) l’intérêt de la justice.

C’est dans l’affaire Oppenheim Forfeit G.M.B.H , en 1998, que la Cour d’appel de Québec a saisi l’occasion pour arrêter définitivement les critères d’évaluation de la juridiction étrangère qui conviendrait mieux pour trancher le litige. Lors d’un litige opposant LEXUS MARITIME, compagnie canadienne ayant son siège social à Montréal, à OPPENHEIM FORFEIT G.M.B.H., une compagnie de financement allemande, le juge de première instance avait rejeté une demande en forum non conveniens, formulée en vertu de l’article 3135 du C.c.Q. par la compagnie allemande. La Cour d’appel est revenue sur la décision du premier juge, en déclarant la juridiction allemande mieux à même de connaitre le litige. Dans cette affaire, la Cour a repris la liste des 8 critères applicables pour reconnaître la juridiction étrangère appropriée, en y rajoutant 2 autres : (9) l’intérêt des deux parties et (10) la nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger.

Quatre ans plus tard, soit en 2002, la Cour Suprême Canada, dans sa décision relative à l’affaire Spar Aerospace Ltée c American Mobile Satellite Corp , confirmera les dix critères, en rajoutant qu’aucun d’eux n’a de caractère prépondérant.

a)    Le lieu de résidence des parties et des témoins

Le premier des critères d’Oppenheim est le lieu de résidence des parties et des témoins. Si, dans une affaire, l’ensemble des parties et des témoins résident dans une juridiction étrangère, cela peut beaucoup influer dans la décision du juge de donner une suite favorable à une exception déclinatoire. Mais, la solution n’est pas aussi facile à trouver si c’est une partie ou un témoin qui réside à l’étranger.

En général, le juge québécois peut se déclarer forum non conveniens en invoquant la résidence à l’extérieur du Québec du demandeur, alors qu’en la matière la loi québécoise fait asseoir pourtant la compétence de ses tribunaux sur le domicile du défendeur . Il peut même aller plus loin, en invoquant une simple résidence non permanente du demandeur pour décliner compétence. C’est le cas dans l’affaire Carrier c. Frigon . La Cour du Québec a reconnu que les deux parties résidaient au Québec. Mais, elle s’est tout de même déclarée forum non conveniens en se fondant sur le fait que le demandeur résidait en Floride 50% du temps.

Dans d’autres décisions, le juge accorde pleine application au principe universel du forum naturel du lieu de domicile du défendeur .

La notion aussi d’établissement joue un rôle important dans ce premier critère. Une entreprise peut avoir son siège social et un établissement dans deux juridictions différentes. Dans ce cas de figure, le juge peut s’appuyer sur l’existence d’un établissement pour accepter ou refuser une demande déclinatoire .

Quant aux témoins, leur situation joue un rôle important dans la décision du juge. Dans la jurisprudence québécoise, cet élément est pris en considération par le juge quand il décide de se décharger d’une affaire au profit d’une juridiction étrangère. Dans l’affaire H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. c. Banque Royale du Canada , la Cour supérieure a accédé à l’exception déclinatoire de la banque défenderesse, au motif que les tribunaux de la Colombie-Britannique, lieu de résidence de tous les témoins, étaient mieux à même de trancher le litige. Le même raisonnement a été avancé par le juge dans l’affaire Carrier c. Frigon (les témoins résidaient en Floride) et dans l’affaire Lumbermen’s Mutual Casualty Co. c. Midland Transport Ltd  (les principaux témoins résidaient au Nouveau-Brunswick et à Terre-Neuve).

b)    La situation des éléments de preuve

Comme les témoins, la situation des preuves pèse également dans le juge. Cela est affirmé dans l’affaire H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. c. Banque Royale du Canada  et l’affaire Oppenheim Forfeit G.M.B.H .

c)    Le lieu de formation et d’exécution du contrat qui donne lieu à la demande

Le lieu de formation et d’exécution du contrat est pris en compte par le juge. Dans l’affaire Oppenheim Forfeit, ce critère a été déterminant dans le choix de la juridiction allemande.

d)    L’existence d’une autre action intentée à l’étranger

L’existence d’une autre action intentée à l’étranger est un élément important lors de l’examen par le juge d’une exception déclinatoire. Selon ce critère, il ne suffit pas seulement qu’il y ait une action intentée à l’étranger. Il faut également que cette action enregistre des progrès. Plusieurs décisions peuvent être citées pour illustrer cela. Mais, il suffit juste de citer l’affaire Swissair Swiss Air Transport Company Ltd et Société anonyme Sabena en faillite  pour faire asseoir l’autorité de ce critère.

Dans cette affaire, la société belge en faillite SABENA et sa filiale BRUSSELS sont intervenues dans un litige opposant la compagnie aérienne en faillite SWISSAIR à l’IATA . Prétextant le fait qu’ils n’aient pas leur siège au Québec, les deux intervenants ont soumis à la Cour supérieure une demande déclinatoire pour incompétence de celle-ci, et, subsidiairement, l’application de la théorie forum non conveniens, en faveur des tribunaux belges. La Cour a rejeté les deux demandes. Et un des éléments avancés par celle-ci en soutien de sa décision était l’absence de progrès dans les affaires pendantes devant les tribunaux belges et suisses.

e)    La situation des biens appartenant au défendeur

En fonction de la situation des biens appartenant au défendeur, le juge peut accepter ou rejeter une exception soulevé en vertu de l’article 3135 du C.c.Q., et cela quelque soit la nature de l’action, réelle ou personnelle.

Si ces biens sont situés à l’étranger, la demande a plus de chance d’être acceptée. Plusieurs affaires peuvent illustrer cette affirmation :

–    United Color & Chemicals International Inc. c. Carmichael Ltd  (au bénéfice des juridictions de l’Ontario) ;

–    H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. c. Banque Royale du Canada  (au bénéfice des juridictions de la Colombie-Britannique) ;

–    Droit de la famille – 2032  (au bénéfice des juridictions belges) ;

–    Carrier c. Frigon  (au bénéfice des juridictions de la Floride).

Par contre, si ces biens sont situés au Québec, le juge est souvent amené à rejeter la demande déclinatoire. C’est ce qui s’est passé dans les affaires suivantes :

–    Rosdev Investments Inc. c. Allstate Insurance Co. of Canada  ;

–    Banque Toronto-Dominion c. Cloutier  ;

–    Richter et associés c. Coopers et Lybrand et Pricewaterhousecoopers .

f)    La loi applicable au litige

La loi applicable dans le litige pèse également dans le choix du juge. Plus l’affaire nécessite l’application d’une loi étrangère, moins ce dernier est enclin à rejeter l’exception déclinatoire. Dans les affaires suivantes, déjà citées en haut, le juge a accédé à l’exception de forum non conveniens en s’appuyant, entre autres, à l’application d’une loi étrangère au litige dont il est saisi : l’affaire United Color & Chemicals International Inc. c. Carmichael Ltd, l’affaire H.L. Boulton & Co. S.A.C.A. c. Banque Royale du Canada, et l’affaire Lexus Maritime Inc. c. Oppenheim Forfeit G.M.B.H.

Dans cette dernière affaire, la Cour d’appel s’est beaucoup attardée sur la loi applicable à la convention de financement signé entre Lexus Maritime et Oppenheim Forfeit. Même si la convention ne comportait pas une clause désignant la loi applicable, la Cour a fait jouer la règle de conflit posée par les articles 3112 et 3113 du C.c.Q. pour conclure que la loi applicable est celle de la législation allemande, étant donné les liens les plus étroits qu’entretient la « prestation caractéristique du contrat » avec l’Allemagne.

Par contre, si c’est la loi québécoise qui s’applique, le juge a tendance à ne pas faire usage de la théorie du forum non conveniens. C’est le cas dans l’affaire Richter et associés c. Coopers et Lybrand et Pricewaterhousecoopers, citée en haut. Après avoir rejeté le moyen d’incompétence soulevé par Coopers et Pricewaterhousecoopers, la Cour supérieure du Québec, après avoir examiné l’autre moyen soulevé subsidiairement par les défendeurs, a rejeté la demande de forum non conveniens au motif, entre autres, que les question en litige sont fondés sur l’application du C.c.Q.

g)    L’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi

Par ce critère, si le juge accède à la demande de forum non conveniens, il doit être prouvé que la partie demanderesse ne perdra, par l’effet de ce choix, aucun avantage inhérent aux juridictions québécoise et que le choix de la juridiction étrangère ne lui créera pas d’inconvénient. Autrement dit, il doit être donné préséance au choix stratégique de la  partie  qui  a  décidé  de saisir, en premier, les juridictions du  Québec.

Dans l’affaire Banque Toronto-Dominion c. Arsenault , le juge de la Cour supérieure avait écrit que :

« Le fait que les défendeurs résident au Québec et qu’ils y possèdent des biens n’est pas un facteur déterminant compte ténus des désavantages et inconvénients financiers qu’ils auraient à subir s’ils avaient à se défendre sur un autre front.

Rien ne laisse prévoir que la demanderesse subira un préjudice quelconque si l’action est instruite dans le forum le plus approprié compte tenu de toutes les circonstances ».

h)    L’intérêt de la justice

L’intérêt de la justice est un critère difficile à cerner et auquel le juge doit se référer avant de prendre sa décision.

Dans l’affaire Banque Toronto-Dominion c. Arsenault, citée en haut, le juge a justifié l’intérêt de la justice par le souci d’empêcher la multiplication entre les parties des procédures inutiles.

Dans l’affaire Rosdev Investments Inc. c. Allstate Insurance Co. of Canada,  le juge a rejeté l’exception déclinatoire au motif, entre autres, qu’il n’a pas été convaincu qu’autrement l’administration de la justice serait mieux servie.

Et dans l’affaire Richter et associés c. Coopers et Lybrand et Pricewaterhousecoopers, la Cour supérieure a conclu que l’intérêt de la justice à ce que cette affaire soit entendue au Québec devait primer sur les quelques éléments de rattachement avec l’Ontario.

i)    L’intérêt des deux parties

Le juge est aussi amené à prendre en compte l’intérêt des deux parties belligérantes, conformément à l’arrêt Oppeiheim, pour statuer sur la demande en exception.

j)    La nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger

Et comme dernier critère, il y a la nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger. C’est l’équivalent canadien de l’exequatur. Au fait, le juge doit tenir compte de la contrainte relative à la procédure d’exécution internationale d’une décision de justice.

Dans une décision de la Cour Supérieure en date 2015 [Droit de la famille − 1543, 2015 QCCS 142, JE 2015-317 (CS)], celle-ci a rejeté une demande en forum non conveniens au motif qu’il est serait vraisemblablement difficile d’exemplifier la décision qui serait rendue par la juridiction étrangère et qui devrait pourtant être appliqué au Québec.

La théorie de forum non conveniens ne peut pas trouver une application en droit romano-germanique, sous peine de rendre le juge qui l’appliquerait coupable de déni de justice. Le juge saisi ne se soustraire de ses obligations qu’en vertu des dispositions prévues par le Code de procédure civile et autres. Or, mis à part le Québec, aucun pays de droit continental n’a consacré cette théorie dans son droit processuel.

La fin de non-recevoir opposée par le juge de droit continental à la théorie de forum non conveniens peut s’illustrer par les deux décisions ci-dessous.

Dans un arrêt célèbre, rendu le 1er mars 2005, la grande chambre de la Cour de justice des communautés européennes a condamné le recours par le juge de ladite théorie pour justifier un déclin de compétence, quel que soit le fondement conventionnel de la compétence international de ce juge.

Un autre arrêt du 07 décembre 2011, cette fois-ci rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation française, a mis fin en France, et seulement en France, à une saga judiciaire, longue de 4 ans et opposant une société américaine établie en Floride, une compagnie aérienne colombienne et leurs assureurs respectifs, d’une part, à un groupe d’ayants droit des victimes passagers de l’accident survenu le 16 août 2005 au Venezuela. En rendant cet arrêt de cassation sans renvoi, le juge suprême français, sans se prononcer sur la théorie de forum non conveniens qui s’est invité au débat le long de cette procédure, n’a pas moins manifesté son aversion pour cette théorie.

Pourtant l’application de la théorie en droit comorien ou en droit français permettrait de surmonter certains obstacles posés par l’application de certaines règles de droit international privé. Des outils comme les commissions rogatoires internationales et les exceptions de litispendance s’avèrent aujourd’hui insuffisants, en termes d’efficacité et de célérité, dans le dénouement de certains procès complexes aux ramifications internationales. Le cas de l’affaire du crash de l’avion de la compagnie aerienne Yemenia Airways, survenu le 29 juin 2009, en est illustratif.

Dans un monde qui se globalise, où la common law gagne du terrain au détriment de la civil law, la théorie de forum non conveniens devient un sujet d’étude qui doit intéresser, non seulement les praticiens du droit, mais également les chercheurs de la science juridique. La tendance actuelle vers une harmonisation et une uniformisation des procédures judiciaires répond à des impératifs économiques irrésistibles qui, faute de s’y parer très tôt, risquent de bouleverser les fondamentaux en matière de droit international privé.

La théorie de forum non conveniens, comme celle de l’estoppel, fait partie, en droit international privé, de ces grands principes d’origine prétorienne, consacrés depuis longtemps par le droit processuel des pays anglo-saxons et auxquels la France et les pays de droit continental continuent à opposer une résistance. Tout en reconnaissant qu’il y a encore des questions qui n’ont pas encore trouvé de solutions adéquates par rapport à l’application de ces principes, l’entêtement et l’obstination dont font preuve les législateurs et les juridictions de ces derniers pays dans l’introduction de la théorie objet de cette étude ne peuvent avoir que des effets contre-productifs dans le long terme.

La révision, entrée en vigueur au Québec en 1994, devait servir de modèle aux autres pays de tradition juridique romano-germanique, comme la France et les Comores, pour pouvoir rendre les économies plus attractives et plus compétitives.

La conversion de la saisie conservatoire en saisie exécutoire : fin de l’assignation en validité

Article paru sur www.ohada.com, sous la cote D-14-17

www.ohada.com – Maitre Moudjahidi Abdoulbastoi

L’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE), le 10 juillet 1998, a révolutionné le droit de l’exécution forcée dans l’espace OHADA. Longtemps sous la domination coloniale française, les pays membres de cette organisation avaient adopté, jusque-là, les techniques et les procédures du droit français, de l’époque, en matière de voies d’exécution : saisies conservatoires, saisie-arrêt, saisie-exécution, etc.
Pour ce qui concerne la saisie conservatoire, c’est une procédure qui permet à un créancier de rendre indisponibles les biens meubles, corporels ou incorporels, de son débiteur, entre ses mains ou celles d’un tiers. En tant que biens meubles incorporels, la saisie peut concerner les créances du débiteur entre les mains d’un tiers, les droits d’associés et les valeurs mobilières. Cette saisie est une mesure purement conservatoire qui consiste à empêcher le débiteur de se rendre insolvable, en aliénant ses actifs. Elle est ouverte à tout créancier muni ou non d’un titre exécutoire. En cas d’absence d’un titre exécutoire, le créancier doit obtenir l’autorisation du juge avant d’y procéder.
Pour pouvoir se faire payer sa créance sur les biens objets de la saisie conservatoire, le créancier est tenu de convertir celle-ci en saisie exécutoire (saisie-vente ou saisie-attribution). Et c’est justement sur cette conversion que nous allons expliciter les différentes techniques auxquelles elle est soumise (I et III), les risques qu’encourt le créancier en poursuivant le débiteur selon la procédure en validité (IV), le fondement de l’abrogation de la procédure en validité (II), avant d’aborder la pratique comorienne en matière de conversion des saisies conservatoires (V).

I.    LA PROCEDURE AVANT L’ACTE UNIFORME OHADA RELATIF AUX VOIES D’EXECUTION
Comme dans le nouveau droit, l’ancien droit autorisait au créancier, non détenteur d’un titre exécutoire, de procéder à une saisie-arrêt (1) et à une saisie conservatoire (2). Dans les deux cas, il fallait l’autorisation du juge. Ces deux saisies étaient finalement converties en saisies exécutoires selon la procédure en validation (3).

1.    La saisie-arrêt sans titre exécutoire
En l’absence d’un titre exécutoire, un exploit de saisie-arrêt peut être signifié au tiers saisi. Il doit contenir, à peine de nullité, les indications suivantes :
–    les noms et qualités du saisissant, du saisi et du tiers saisi ;
–    l’énonciation du titre et de la somme pour laquelle elle est faite ;
–    la copie de l’ordonnance qui l’a autorisée ;
–    élection de domicile dans le lieu ou demeure le tiers saisi, si le saisissant n’y demeure pas.
Lors de la signification de l’exploit de saisie-arrêt le tiers saisi doit, séance tenante sur l’original, ou, s’il ne le peut, dans la huitaine, par déclaration au greffe, fournir tous renseignements concernant le montant de sa dette, les paiements à compte s’il en a été faits, l’acte ou les causes de libération s’il n’est plus débiteur, la réalité des biens saisis et les prétentions déjà élevées par des tiers sur les mêmes créances ou effets mobiliers. La déclaration est tenue à la disposition du créancier saisissant.
Le tiers saisi est responsable de l’irrégularité ou de l’inexactitude de sa déclaration, dans la mesure du préjudice causé au saisissant.
A compter de la signification de l’exploit de saisie-arrêt, le tiers saisi ne peut faire aucun paiement ou remise des sommes et effets saisis, entre les mains du créancier saisissant ou de la partie saisie. Il peut toutefois, quand elle porte sur des sommes d’argent, en consigner le montant à la caisse du trésor. Quand elle concerne les effets mobiliers il peut les remettre à l’huissier. Dès la consignation ou la remise, le tiers saisi est déchargé des causes de la saisie.
Dans la quinzaine de l’exploit de saisie, sauf les délais de distance, le créancier saisissant le signifie à la partie saisie, et, par le même acte, cite celle-ci à comparaître à jour indiqué, devant le tribunal de son domicile pour voir déclarer valable la saisie et s’entendre condamner à paiement : c’est la procédure en validité (voir ci-après).

2.    La saisie conservatoire
Selon l’ancien droit, tout créancier d’une somme d’argent, justifiant d’une créance paraissant fondée en son principe, peut, par requête présentée au magistrat compétent pour statuer au fond suivant les règles de droit commun, obtenir par ordonnance l’autorisation de saisir conservatoirement les effets mobiliers et meubles corporels de son débiteur dans tous les cas qui requièrent célérité et si le recouvrement de la créance est en péril.
L’ordonnance autorisant la saisie doit, à peine de nullité de la saisie, indiquer les éléments suivants :
–    le montant de la somme pour laquelle elle est autorisée ;
–    le délai pendant lequel le créancier doit intenter son action au fond. Toutefois, cette instance ne peut être introduite qu’à l’expiration d’un délai de quinze (15) jours suivant celui de la saisie ;
–    le cas échéant, le montant de la caution ou les justifications de solvabilité à fournir par le créancier.
Cette ordonnance est exécutoire sur minute, nonobstant opposition ou appel et revêtue de la formule exécutoire en cas d’autorisation de saisir des biens situés hors du ressort. Elle n’est pas susceptible de voies de recours, mais doit expressément prévoir qu’en cas de difficultés, il en sera référé au même magistrat. Celui-ci, les parties entendues, après nouvel examen de la requête et de la procédure suivie, confirme ou retire l’autorisation précédemment accordée.
Faute par le créancier d’avoir introduit l’instance au fond (procédure en validation) dans le délai fixé par le juge dans l’ordonnance autorisant la saisie, cette dernière sera nulle de plein droit sans qu’il soit besoin d’en faire prononcer la mainlevée.

3.    La procédure en validation
Il est très important de noter que la saisie conservatoire, en tant que telle, et la saisie-arrêt sans titre exécutoire (dans ce cas, considérée comme une sorte de saisie conservatoire) ne pourraient, en principe, être effectué contre un débiteur quelconque sans l’autorisation du juge, en général, le président du tribunal. Et cette autorisation est accordée selon la procédure d’ordonnance sur requête : le créancier soumet au juge une simple requête lui demandant d’autoriser la saisie. Le juge, sans avoir à appeler ni à entendre le débiteur, peut décider ou non d’autoriser la mesure, en s’appuyant sur le caractère apparent du bien fondé de la créance. Pour cela, il examine uniquement les pièces fournies par le créancier pour ordonner la saisie. Ceci constitue une entorse au principe sacro-saint du contradictoire en matière procédurale.
C’est la raison pour laquelle, le créancier saisissant a l’obligation d’assigner au fond (en validation de la saisie) le débiteur dans le délai fixé par le juge dans l’ordonnance autorisant la saisie conservatoire. Cette assignation en validité ne peut être servie avant l’expiration d’un délai de 15 jours, à compter du jour de la saisie conservatoire.
La procédure en validation vise trois objectifs :
–    permettre au débiteur de soumettre ses moyens de défenses, jusque-là inconnus du juge ;
–    permettre au juge de rendre une décision au fond, en tranchant le litige opposant les deux parties à l’instance par un jugement, au sens strict du terme ;
–    permettre au juge, soit, en cas de créance jugée fondée à l’issu de la procédure, de convertir la saisie conservatoire en saisie exécutoire, ouvrant la voie à la vente aux enchères des biens saisis, soit, en cas de créance non fondée, d’ordonner la mainlevée des biens saisis et, le cas échéant, la condamnation du soi-disant créancier à réparer le préjudice subi par l’autre partie.
C’est à ce stade de la procédure que le principe du contradictoire va jouer, en permettant aux parties de discuter, en audience publique, du bien fondé ou non de la créance ayant justifié la saisie conservatoire pratiquée antérieurement sur les biens du prétendu débiteur.
Cette procédure est héritée de l’ancien Code procédure civile de l’Etat français, ancienne puissance colonisatrice de la quasi-totalité des Etats membres de l’OHADA.
Toutefois, l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a rendu inopérantes plusieurs dispositions de droit interne, hérité de la colonisation. La primauté du droit supranational OHADA sur le droit interne des Etats est affirmée par l’article 10  du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique.

II.    LE FONDEMENT DE L’ABROGATION DE LA VALIDATION DE LA SAISIE CONSERVATOIRE
Selon certaines dispositions de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (1), ainsi que quelques jugements et arrêts rendus par des juridictions OHADA (2),  la procédure en validité de la saisie conservatoire est abrogée.

1.    L’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE)
Conformément à l’article 336 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE), la procédure en validité prévue par l’ancien Code procédure civile comorien est abrogée (a) en faveur des dispositions des articles 69 et suivants de l’AUPSRVE, celles des articles 82 et suivants de l’AUPSRVE, et celles des articles 88 et suivants de l’AUPSRVE (b).

a)    Les dispositions de l’article 336 de l’AUPSRVE
L’article 336 de l’AUPSRVE dispose que :
« Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les États parties ».
D’après cette disposition, combinée avec celles de l’article 337 du même acte uniforme, toute législation nationale antérieure relative aux mesures conservatoires, aux mesures d’exécution forcée et aux procédures de recouvrement sont abrogées, qu’elles soient contraires ou non à l’Acte uniforme en question. Ici, le législateur OHADA est clair : aucune disposition antérieure non contraire à l’AUPSRVE ne peut survivre à son entrée en vigueur.
Ce raisonnement a été corroboré par le la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) dans son Arrêt N°016 du 29 avril 2004, dans l’affaire Scierie d’Agnibilekrou c/ H.S. Dans cette affaire, le juge suprême OHADA a écarté, en matière d’injonction de payer, un moyen tiré de la législation ivoirienne qui, sans être forcément contraire à l’AUPSRVE, n’était pas prévu dans ledit acte uniforme.
Donc, dès l’entrée en vigueur de l’AUPSRVE, la procédure en validité de la saisie conservatoire, relevant du droit interne et antérieur, est abrogée de façon définitive.

b)    Le Titre II du Livre II
Après avoir abrogé explicitement la procédure en validité par les dispositions combinées des articles 336 et 337 de l’AUPSRVE, le législateur OHADA a mis en place, par substitution, d’autres mécanismes de conversion de la saisie conservatoire en saisie exécutoire. Et ces nouvelles procédures sont différentes de celles décrites en haut (voir le titre I).

•    La conversion de la saisie conservatoire en saisie-vente :
Les dispositions des articles 69 et 88 de l’AUPSRVE ont prévu la manière dont devraient être converties les saisies conservatoires des droits d’associés et des valeurs mobilières, ainsi que celles des saisies conservatoires des biens meubles corporels, en saisie-vente. Et, comme cela sera expliqué ci-après, cette procédure est très différente de celle prévue par l’ancien Code de procédure civile.

•    La conversion de la saisie conservatoire en saisie-attribution
Pour ce qui est de la conversion en saisie-attribution des saisies conservatoires des créances, l’article 82 de l’AUPSRVE propose un schéma qui est aussi différente de celui proposé dans l’ancien Code de procédure civile.

2.    La jurisprudence OHADA
La jurisprudence OHADA en la matière est aussi catégorique. Elle plaide pour l’abrogation pure et simple de la procédure en validité. Plusieurs jugements (a) et deux arrêts de Cours d’appel (b) et (c) confirment le caractère constant de cette position jurisprudentielle.

a)    Des jugements rendus par des tribunaux de première instance de l’OHADA
Plusieurs jugements rendus par des tribunaux de première instance de l’OHADA ont fait obstacle à la procédure en validation au motif que celle-ci est abrogée, depuis le 10 juillet 1998, date d’entrée en vigueur de l’AUPSRVE. Six jugements sont illustratifs de cette tendance.
Tout d’abord, le jugement N° 15/Civ du 19 janvier 2000 rendu par le Tribunal de Première Instance de Nkongsamba (Cameroun)  stipule que l’AUPSRVE ignore la procédure en validité de saisie conservatoire, et qu’il y a lieu par conséquent de dire qu’il n’y a pas lieu de valider la saisie conservatoire.
Un autre jugement rendu par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, en date du 18 juillet 2000 , vient emboiter le pas au juge camerounais en déclarant qu’il n’y a pas lieu à validation d’une saisie conservatoire pour le simple motif que l’AUPSRVE n’a pas prévu une telle procédure.
Pour ce qui est du jugement du 25 juillet 2000, rendu par le Tribunal Régional de Kaolack (Sénégal) , il est expressément qu’il n’est pas permis au juge d’ordonner la validation d’une saisie conservatoire, le créancier devant se contenter, désormais, de signifier simplement à son débiteur un acte de conversion.
Trois autres jugements rendus, respectivement le 14 novembre 2000 , le 6 novembre 2001  et le 15 janvier 2003 , par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar insistent, de façon constante, sur l’abrogation de la procédure en validité.

b)    L’Arrêt N° 363 du 17 mars 2000 de la Cour d’appel d’Abidjan 
Cet arrêt est très important en ce sens qu’il infirme un jugement rendu par la Section du Tribunal d’Aboisso, saisi par une assignation en validité introduit par un créancier bénéficiaire d’une ordonnance de saisie conservatoire de biens meubles.
Après avoir infirmé la décision du premier juge, la Cour d’appel d’Abidjan aboutit, en statuant à nouveau, à la même conclusion que le juge de première instance, mais avec l’unique motif que la procédure en validité n’est pas prévue dans l’AUPSRVE. Ayant condamné l’intimé au paiement de la somme que réclamait l’appelante, elle renvoie celle-ci à se conformer aux dispositions de l’article 69 dudit acte uniforme, soit la signification d’un acte de conversion.

c)    L’Arrêt N° 081/03 du 09 avril 2003 de la Cour d’appel de Daloa  
Par cet arrêt, la 2e chambre civile et commerciale de la Cour d’appel de Daloa annule la procédure en validité de saisie conservatoire initiée par un créancier, au motif que celle-ci n’est assise sur aucune disposition légale actuelle, car n’ayant pas été prévue dans l’AUPSRVE.
Donc, non seulement la loi, en l’occurrence l’AUPSRVE a abrogé la procédure en validité, mais également la jurisprudence des différents pays membres de l’OHADA confirme, dans son interprétation, l’invalidité de cette procédure.
Alors, dorénavant, comment convertir une saisie conservatoire en saisie exécutoire ?

III.    LA PROCEDURE DE CONVERSION SELON L’ACTE UNIFORME OHADA RELATIF AUX VOIES D’EXECUTION
Conformément aux dispositions de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, il existe deux types de conversion d’une saisie conservatoire en saisie exécutoire : la conversion de la saisie conservatoire des biens meubles en saisie-vente (a) et la saisie conservatoire des créances en saisie-attribution (b).

a)    La conversion en saisie-vente
La conversion de la saisie conservatoire des biens meubles en saisie-vente est régie par les dispositions des articles 69 et suivants de l’AUPSRVE.
Après avoir procédé à la saisie conservatoires des biens meubles, le créancier, non muni d’un titre exécutoire, a l’obligation, dans un délai d’un mois à compter de la saisie, d’introduire une procédure tendant à l’obtention dudit titre (comme une assignation au fond). Ayant obtenu le titre exécutoire, il procède à la conversion de la saisie en saisie-vente. Pour cela, il signifie au débiteur, par l’intermédiaire d’un huissier de justice, un acte de conversion qui doit contenir, à peine de nullité les mentions suivantes :
1.    les noms, prénoms et domiciles du saisi et du saisissant, ou, s’il s’agit de personnes morales, leur forme, dénomination et siège social ;
2.    la référence au procès verbal de saisie conservatoire ;
3.    une copie du titre exécutoire sauf si celui-ci a déjà été communiqué dans le procès verbal de saisie, auquel cas il est seulement mentionné ;
4.    le décompte distinct des sommes à payer, en principal, frais et intérêts échus, ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
5.    un commandement d’avoir à payer cette somme dans un délai de huit jours, faute de quoi il sera procédé à la vente des biens saisis.
D’après les dispositions des alinéas 2 et 3 de l’article 69 cité ci-dessus, cette conversion peut être signifiée dans l’acte portant signification du titre exécutoire. Et si la saisie a été effectuée entre les mains d’un tiers, une copie de l’acte de conversion est dénoncée à ce dernier.
D’après ces différentes dispositions, le juge, au cours de cette procédure, se contente de rendre une décision au fond susceptible d’une formule exécutoire. En aucun moment, il ne peut ordonner la conversion de la saisie, celle-ci étant réservée à l’huissier.
Si on observe les mentions prescrites à peine de nullité dans l’acte de conversion, on se rend compte, de façon incontestable, que c’est un acte extrajudiciaire diligentée par un huissier.

b)    La conversion en saisie-attribution
Pour ce qui est de la conversion de la saisie conservatoire des créances en saisie-attribution, ce sont les dispositions des articles 82 et suivants de l’AUPSRVE qui s’appliquent.
Une fois obtenu un titre exécutoire constatant l’existence de sa créance, le créancier signifie au tiers saisi un acte de conversion qui doit contenir, à peine de nullité, les mentions suivantes :
1.    les noms, prénoms et domiciles du saisi et du saisissant ou, s’il s’agit de personnes morales, leurs forme, dénomination et siège social ;
2.    la référence au procès verbal de saisie conservatoire ;
3.    la copie du titre exécutoire sauf si celui-ci a déjà été communiqué lors de la signification du procès verbal de saisie, auquel cas il est seulement mentionné ;
4.    le décompte distinct des sommes dues en principal, frais et intérêts échus ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
5.    une demande de paiement des sommes précédemment indiquées à concurrence de celles dont le tiers s’est reconnu ou a été déclaré débiteur.
En plus, l’acte de conversion informe, en plus, le tiers que, dans cette  limite, la demande entraîne attribution immédiate de la créance saisie au profit du créancier.
Comme pour la saisie conservatoire des biens meubles, la conversion de la saisie conservatoire des créances en saisie-attribution fait intervenir un huissier de justice qui est responsable de cette conversion, le juge se contentant de rendre une décision au fond sur le bien fondé de la créance.

IV.    LES RISQUES QU’ENCOURT LE CREANCIER EN POURSUIVANT AVEC LA PROCEDURE EN VALIDITE
Deux risques majeurs guettent aujourd’hui les praticiens qui usent de la procédure en validité pour convertir la saisie conservatoire en saisie exécutoire.
Le premier est le risque de dépassement du délai légal d’un mois, prescrit à peine de caducité de la saisie conservatoire, entre l’acte de saisie et l’introduction d’une procédure tendant à l’obtention d’un titre exécutoire. Avec l’ancienne procédure, ce délai pouvait aller jusqu’à trois mois sans aucun danger.
Le second est le risque de voir la procédure annulée par une décision de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, en cas de cassation.

V.    LA PRATIQUE DE LA CONVERSION DES SAISIES CONSERVATOIRES AUX COMORES
Il est regrettable de constater de l’ensemble des praticiens comoriens du droit de l’exécution sont unanime pour faire perpétuer la procédure en validité, pourtant illégale depuis la publication de l’AUPSRVE.

La procédure en validité est toujours en vigueur aux Comores, malgré le travail de vulgarisation des actes uniformes de l’OHADA effectué auprès des magistrats, avocats et huissiers.

Plusieurs décisions de justice, tel que le jugement N°23/10 du 09 décembre 2012 rendu par le Tribunal de première instance de Moroni statuant en matière commercial, continuent d’ordonner la conversion des saisies conservatoires en saisies exécutoires, sans aucune base légale et au mépris des dispositions des textes supranationales de l’OHADA.

La nullité de l’exploit portant signification de l’ordonnance d’injonction de payer

Cet article est déjà paru sur le site www.ohada.com, sous la cote D-11-88

www.ohada.com – Maitre Moudjahidi Abdoulbastoi

Guidé par l’impératif de faciliter le recouvrement rapide des créances ne souffrant d’aucune contestation sérieuse, le législateur OHADA  a institué la procédure d’injonction de payer. C’est une procédure courte et simple permettant l’obtention rapide d’un titre exécutoire et qui n’exclut pas, du coup, le recours à d’autres moyens de recouvrement de droit commun en cas de rejet de la requête en injonction de payer.
L’ordonnance d’injonction de payer est rendue comme en matière d’ordonnance sur requête, c’est-à-dire qu’elle est rendue de façon provisoire par un seul juge (le Président du Tribunal) et selon une procédure qui n’est pas contradictoire (l’autre partie, le débiteur, n’étant pas appelé). Tout cela, dans le seul souci de faciliter le recouvrement rapide de la créance.
Toutefois, afin de ne pas désarmer le débiteur en cas de contestation sérieuse de la créance, le même législateur a bien encadré la procédure par un recours en opposition, suivi d’un appel, mais surtout et avant tout, par l’obligation de signification de l’ordonnance au débiteur dans un délai de trois mois. C’est cet acte de procédure qui nous intéresse le plus ici.
C’est à la suite d’un différend opposant l’Office National d’Importation et de Commercialisation du Riz (ONICOR) à un de ses client, désigné ici par le terme « Client A », devant le Tribunal de Première Instance de Fomboni que nous est venu l’idée d’éclaircir le régime de la nullité née de l’omission des mentions obligatoirement prescrites dans la signification de la décision portant injonction de payer.
Le 26 juillet 2010, l’ONICOR a soumis au Président du TPI de Fomboni une requête demandant à ce dernier d’ordonner une saisie conservatoire des comptes bancaires et des biens mobiliers appartenant au client A, débiteur à l’égard de l’ONICOR de plusieurs millions de francs comoriens, en vertu de plusieurs contrats successifs de vente de riz ordinaire. Le lendemain, le Président a rendu l’Ordonnance N°04/2010, autorisant ladite saisie. Après la signification de ladite ordonnance au débiteur, l’Huissier a procédé, le 28 septembre 2010, à la saisie des marchandises appartenant à celui-ci. Avant l’expiration du délai légal d’un mois, l’ONICOR a soumis au Président du TPI de Fomboni, le 26 octobre 2010, une requête en injonction de payer, procédure pouvant aboutir à l’obtention d’un titre exécutoire. Quatre jours plus tard, soit le 30 octobre 2010, l’Ordonnance N°06 portant injonction de payer est rendue. Elle a été signifiée au débiteur, le 29 novembre 2010. Passé le délai de quinze jours pour faire opposition, l’ONICOR s’est présenté au Greffe du TPI de Fomboni, le 04 février 2011, pour demander l’apposition de la formule exécutoire. Depuis cette date, l’ONICOR est détenteur d’un titre exécutoire, en vertu d’une procédure d’injonction de payer.
A la surprise de l’ONICOR, un huissier a signifié à ce dernier, le 26 février 2011, une ordonnance en référé, rendue par défaut le 25 février 2011, par le Président du TPI de Fomboni. Cette décision ordonnait le sursis à exécution de l’Ordonnance N°06 du 30/10/2010 rendue par la juridiction présidentielle du même tribunal.
Ceci constituait un précédent dans les annales judiciaires des Comores. C’est la toute première fois, qu’une ordonnance en référé décide de sursoir sur l’exécution d’un titre exécutoire. Pire, cette décision a été prise en violation des termes et de l’esprit de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE).
L’ordonnance de référé étant rendu par défaut, l’ONICOR avait décidé de faire opposition.
Mais, ce fait divers judiciaire a ressuscité le vieux débat relatif aux nullités absolues encombrant les différentes procédures judiciaires instituées par l’OHADA. Car parmi les motifs avancés par le client A et reprise par le juge pour ordonner le sursis à exécution était que l’exploit de signification de l’ordonnance d’injonction de payer, du 29/11/2010, était entaché de vices de forme par l’omission de certaines mentions prescrites à peine de nullité.
Alors pour contribuer à ce débat, nous allons aborder le sujet en précisant ces mentions prescrites à peine de nullité (1). Ensuite, on déterminera le moment où cette nullité doit être invoquée (2) avant de terminer par ses implications par rapport à la procédure (3).

1.    Les mentions prescrites à peine de nullité dans la signification de l’ordonnance
Selon l’article 8 de l’AUPSRVE, l’acte de signification au débiteur de l’ordonnance d’injonction doit contenir, à peine de nullité, les mentions obligatoires suivantes :
a)    La sommation d’avoir :
–    soit à payer au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance d’injonction ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé  ;
–    soit, si le débiteur entend faire valoir des moyens de défense, à former opposition, celle-ci ayant pour objet de saisir la juridiction, de la demande initiale du créancier et de l’ensemble du litige.
b)    Le délai dans lequel l’opposition doit être formée (soit un délai de 15 jours à compter de la signification).
c)    La juridiction devant laquelle l’opposition doit être portée (soit le tribunal dont le président a rendu l’ordonnance).
d)    Les formes selon lesquelles l’opposition doit être faite (soit opposition avec assignation).
e)    L’avertissement au débiteur qu’il peut prendre connaissance, au greffe de la juridiction compétente dont le président a rendu l’ordonnance, des documents produits par le créancier.
f)    L’avertissement au débiteur, qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué (les 15 jours), il ne disposera pas plus d’aucun recours et pourra être contraint, par toutes voies de droit, à payer les sommes réclamées.
L’acte de signification peut contenir plusieurs mentions obligatoires, tels que celles prévues pour tout acte d’huissier , mais celles évoquées ci-dessus ont été instituées afin de mieux protéger le débiteur contre toute décision abusive rendue, de façon non contradictoire, contre lui. C’est pour cette raison que l’omission d’une ou de plusieurs de ces mentions entraîne systématiquement  la nullité. C’est la volonté expresse du législateur OHADA qui est, d’ailleurs, consacré par plusieurs décisions de justice.
Il y a un consensus général de la jurisprudence OHADA pour sanctionner l’omission de ces mentions dans l’exploit de signification, sans chercher à savoir si cette omission avait causé au débiteur un préjudice quelconque : des jugements du Tribunal de 1ère Instance de Nkongsamba  et du Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou  ; mais aussi des arrêts de la Cour d’Appel d’Abidjan  et de la Cour d’Appel de Bouaké .
Ce consensus est peut-être encouragé par l’Avis N°001/99/JN, rendu le 07 juillet 1999 par la CCJA , et stipulant que :
« L’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a expressément prévu que l’inobservation de certaines formalités prescrites est sanctionnée par la nullité. Toutefois, pour quelques unes de ces formalités limitativement énumérées, cette nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts de celui qui l’invoque. Hormis ces cas limitativement énumérés, le juge doit prononcer la nullité lorsqu’elle est invoquée, s’il constate que la formalité prescrite à peine de nullité n’a pas été observée, sans qu’il soit alors besoin de rechercher la preuve d’un quelconque préjudice. »
Donc, Jusqu’aujourd’hui, le juge africain continue à appliquer à la lettre la disposition de l’article 8 de l’AUPSRVE.

2.    Quand peut-on invoquer cette nullité ?
La nullité d’un acte pour vice de forme est consacrée par le Code de Procédure Civile des Comores . Elle constitue, en matière procédurale, un moyen de défense qui ne peut être invoqué qu’au cours d’une instance introduite par une partie. Donc, la question se pose de savoir au cours de quelle instance ce moyen de défense pourrait être soulevé.
Pour mieux répondre à cette question, nous devons rappeler, tout d’abord, que les procédures simplifiées de recouvrement, et plus précisément la procédure d’injonction de payer, ont été mises en place pour accélérer le processus de recouvrement des créances ne souffrant d’aucune difficulté sérieuse, réduisant ainsi le temps passé devant les tribunaux. En instituant cette procédure, le législateur communautaire a essayé de l’encadrer de façon stricte et claire afin d’éviter les multiples recours qui encombrent habituellement les procédures de droit commun.
Ensuite, l’article 9 de l’AUPSRVE, dans son alinéa 1er, dispose que :
 « Le recours ordinaire contre la décision d’injonction de payer est l’opposition. Celle-ci est portée devant la juridiction compétente dont le président a rendu la décision d’injonction de payer. »
Cette affirmation, soulignée ici en gras, revêt un caractère exclusif.
Cela indique que c’est lors de l’instance en opposition que la nullité de l’acte de signification, mais aussi celle de la requête en injonction de payer, peut être invoqué par le débiteur. Et en cas de rejet de cette demande, ce dernier peut réitérer, encore une fois, celle-ci devant le juge d’appel. Donc, c’est pendant l’instance en opposition, introduite par le débiteur, et l’instance d’appel, en cas de rejet de la demande au cours de l’instance d’opposition, que la nullité de l’exploit de signification de l’ordonnance d’injonction de payer peut être soulevée.
 En aucun cas, le juge de référé ne peut être compétent pour se prononcer sur la régularité ou non de l’acte de signification de l’ordonnance d’injonction de payer . Car les recours contre cette ordonnance sont bien organisés par l’AUPSRVE, dans ses articles 9 et suivants. Et nulle part, le juge de l’urgence n’a été envisagé.
Donc, le Client A, en s’abstenant de recourir à l’opposition, s’est privé du droit de faire valoir les causes de nullité entachant l’exploit de signification, surtout quand son créancier a déjà entre ses mains un titre exécutoire.
Et d’ailleurs, le juge, en réponse à la demande en opposition formulée par l’ONICOR contre l’ordonnance de référé, a donné raison à celui-ci en rendant l’Ordonnance N°04-REF du 03/03/2011 dont voici la partie essentielle :
« Sur le sursis à exécution de l’ordonnance d’injonction de payer N°06 du 30 octobre 2010.
« Attendu que la compétence de la juridiction des référés se justifie notamment dans tout le cas d’urgence et en l’absence des contestations sérieuses des mesures susceptibles d’être ordonnée. Que dans le cas de l’espèce le demandeur avait invoqué l’application des dispositions des articles 817 à 820 du NCPC pour solliciter le sursis à l’exécution de l’ordonnance d’injonction de payer à partir des moyens tirés de l’incompétence de la juridiction présidentielle du tribunal de Fomboni qui l’avait rendu au clause (I) du contrat de vente de riz en date du 2 décembre 2008 dudit contrat et en second lieu les vices entachant de nullité l’exploit de signification de l’ordonnance d’injonction de payer N°06 du 30 octobre 2010 conformément aux dispositions de l’article 8 de l’acte uniforme de l’OHADA sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécution et enfin des préjudices irréparables que son exécution allait entraîner pour le demandeur.
« Attendu cependant qu’il est constant que le demandeur n’avait pas fait opposition dans les formes prévues par la législation en vigueur de l’OHADA et que le grief de nullité reproché à l’exploit de signification en date du de ladite ordonnance, sur le fondement des vices qui l’entachent ne peut avoir d’effet que sur le cours du délai prévu pour former opposition.
 « Attendu enfin qu’il est constant que le tribunal de commerce de Moroni n’a pas encore été saisi du différend opposant les parties depuis plus de cinq mois.
« Attendu enfin que le sursis à exécution de l’ordonnance d’injonction de payer N°06 du 30 octobre 2010 se heurte à des contestations sérieuses de compétence et de fond dont le juge des référés ne peut préjudicier.
« Qu’ainsi et de tout ce qui précède il y aura lieu de la rejeter. »
Il est évident que, selon cette ordonnance, le juge rejette la demande de sursis à exécution de l’ordonnance d’injonction de payer pour les deux principales raisons suivantes, parmi d’autres :
–    Le demandeur n’a pas invoqué les vices de formes entachant l’exploit de signification dans les formes et les délais prévus par la loi communautaire (forme : opposition contre l’injonction de payer ; délai : 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance)
–    Le juge des référés n’est pas compétent pour trancher les litiges liés à la procédure d’injonction de payer.

3.    Les conséquences de la nullité de l’exploit
Une fois, la nullité décidée par le juge, d’autres questions peuvent se poser par rapport aux conséquences de cette décision. La plus importante est celle-ci : la nullité de l’exploit entraîne-elle la caducité de l’ordonnance pour non signification dans le délai légal (trois mois) ?
Supposons que Monsieur X, ayant obtenu, le 1er mars 2010, contre Monsieur Y une ordonnance d’injonction de payer, a signifié celle-ci à ce dernier le 20 mai 2010, soit 11 jours mois avant l’expiration du délai légal de 3 mois. 14 jours après la signification de l’ordonnance, Monsieur Y fait opposition, soit le 3 juin 2010. Alors, si, au cours de l’instance en opposition, Monsieur Y demande et obtient la nullité de l’exploit de signification pour vice de forme (omission de certaines mentions prescrites à peine de nullité), Monsieur X aura-t-il la possibilité de régulariser la procédure en procédant à une autre signification, ou cela entraîne la caducité de l’ordonnance pour expiration du délai de signification prévu par l’article 7 de l’AUPSRVE ?
Pour répondre à cette question, nous allons essayer de commenter trois décisions de justice rendues par des tribunaux OHADA : l’Arrêt N°13 de la Cour d’appel de Bouaké du 24 janvier 2001, l’Arrêt N°282 de la Cour d’appel d’Abidjan du 9 mars 2001, et de l’Arrêt N°26 de la 1ère Chambre de la CCJA du 7 avril 2005.

a)    L’Arrêt N°13 du 24/01/2001 de la CA de Bouaké :
La Cour d’appel de Bouaké avait rendu cet arrêt dans une affaire opposant un Monsieur B. et la STATION MOBIL de Yamoussoukro.
Suite à la fourniture de produits pétroliers à Monsieur B. par la STATION MOBIL, ce dernier est devenu créancière du premier. Après plusieurs promesses de règlement non tenues part le débiteur, la STATION MOBIL finit par engager une procédure d’injonction de payer contre celui-ci. L’ordonnance d’injonction de payer, en date du 4 février 2000, a été signifiée au débiteur. Invoquant un vice de formant entachant l’exploit de signification (indication d’une juridiction autre que celle compétente pour connaître de l’opposition), Monsieur B. introduit une instance en opposition contre l’injonction, en demandant la nullité de l’exploit, suivi de la caducité de l’ordonnance d’injonction de payer.
Ayant été débouté en opposition, Monsieur B. saisit la Cour d’appel de Bouaké, en demandant, en principal, la caducité de l’ordonnance, pour le motif que l’exploit de signification est entaché de vice de forme, par l’omission d’une mention prescrite à peine de nullité, et que le délai de trois mois, pour signifier l’ordonnance, ait été expiré.
En réponse à cette demande, la Cour de Bouaké a constaté que l’exploit est nul parce qu’il indique une juridiction autre que celle compétente pour connaître de l’opposition. Mais, en même temps, elle rejette la demande de Monsieur B. au motif que « la conséquence à titre de cette nullité [de l’exploit de signification] n’est pas la caducité de l’ordonnance, mais que le délai de 15 jours dans lequel l’opposition doit être formée n’a pu courir et que par voie de conséquence, l’opposition formée à l’exécution de l’ordonnance est recevable » .
D’après cet arrêt, on peut comprendre que, malgré la non-régularisation de l’acte de signification et l’expiration du délai de trois mois pour signifier l’ordonnance avant le prononcé du jugement en opposition, l’ordonnance d’injonction de payer ne peut pas être déclarée caduque, car seul le délai de 15 jours pour faire opposition n’a pu courir. Cela veut dire qu’en importe quel moment, tant que l’exploit n’a pas été régularisé, le débiteur peut former son opposition, même au-delà de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance.
En vérité, cet Arrêt pose plus de problèmes qu’il n’en résout. Car, à sa lecture, d’autres questions peuvent surgir : La signification de l’exploit entaché de nullité a-t-elle, oui ou non, interrompu le délai de trois mois pour signifier l’ordonnance ? En quoi la non-expiration du délai pour faire opposition empêche-t-elle le juge de prononcer la caducité de l’ordonnance, si le créancier n’a pas régularisé la signification ? Trouve-t-il inconcevable de prononcer la caducité de l’ordonnance tout en validant la recevabilité de l’opposition justifiée par la même ordonnance ?
Cette dernière question mérite toute notre attention car ce lien a été fait par le juge lui-même dans la formulation suivante ; « la conséquence à titre de cette nullité … [est] que le délai de 15 jours dans lequel l’opposition doit être formée n’a pu courir et que par voie de conséquence, l’opposition formée à l’exécution de l’ordonnance est recevable ». 
Il est à noter, comme on le verra dans l’Arrêt N°26 du 7 avril 2005 de la CCJA, que l’Arrêt N°13 du 24 janvier 2001 de la Cour d’appel de Bouaké a été cassé. Cette cassation ne concerne ni sa partie qui nous intéresse ni le raisonnement avancé en haut. Elle ne concerne que la partie où le juge décide de la nullité de l’exploit de signification, c’est-à-dire le motif soulevé  par le juge pour annuler l’exploit. Or, ici, nous nous intéressons uniquement sur les conséquences de cette nullité.
Passons maintenant au second Arrêt.

b)    L’Arrêt N°282 du 9/03/2001 de la CA d’Abidjan :
Cet arrêt va un peu plus loin que le premier. Il est aussi intéressant car il constitue un revirement dans la jurisprudence de la Cour d’appel d’Abidjan .
L’arrêt stipule ceci :
« Considérant qu’en l’espèce, contrairement aux allégations de l’appelant, la nullité d’un acte de signification a pour effet de ne point faire courir les délais pour exercer les voies de recours contre l’acte non signifié et n’a point d’effet sur l’existence de l’acte lui-même ;
« Qu’en outre, l’opposition et l’appel ont suspendu l’exécution de l’ordonnance querellée, de sorte qu’elle ne peut être rétractée pour cause de caducité » .
Le juge d’Abidjan est d’accord avec le juge de Bouaké pour affirmer que la nullité de l’acte de signification a pour effet de ne point faire courir le délai de 15 jour pour faire opposition, et qu’elle n’a aucun effet sur l’ordonnance elle-elle.
La nouveauté  dans cet arrêt est la tentative faite par le juge pour justifier la non-caducité de l’ordonnance, suite à la nullité de l’exploit de signification. Le juge a décidé que comme les voies de recours, entre-temps exercées, ont suspendu l’exécution de l’ordonnance, il n’y aucune raison que celle-ci soit déclarée caduque.
Nous pourrons déduire de cet arrêt que l’exercice des voies de recours (opposition et appel) suspend l’exécution de l’ordonnance, y compris la possibilité de la signifier encore une fois en cas de première signification non régulière (action en régularisation). C’est logique. Sinon, comment, en cas d’exercice de la voie de recours en opposition par le débiteur, peut-on, sous prétexte de régulariser la signification de  l’ordonnance faite irrégulièrement, signifier, une deuxième fois, celle-ci, alors que le but de tout signification d’ordonnance est de permettre au signifié d’exercer son droit de recours ?
Comme évoqué en haut, cet arrêt constitue un revirement dans la jurisprudence de la Cour d’appel d’Abidjan. Pas plus tôt qu’au 14 juillet 2000, un arrêt rendu par la Chambre civile et commerciale de la même cour avait déclaré la nullité de l’exploit pour défaut de mention prescrite sous peine de nullité, tout en lui faisant suivre de la caducité de l’ordonnance, car au jour du jugement les trois mois de délai avait déjà expiré.

c)    L’Arrêt N°26 du 7/04/2005 de la CCJA :
Quant à la CCJA, elle a rendu un arrêt qui tranche pas le problème, mais doit être évoqué : l’Arrêt N°26 du 07 avril 2005.
Cet arrêt est rendu en pourvoi contre l’Arrêt N°13 du 24 janvier 2001 rendu par la Cour d’appel de Bouaké, discuté en haut (a).
Après avoir cassé l’Arrêt N°13 du 24/01/2001 de la Cour d’appel de Bouaké, la CCJA évoque l’affaire comme suit :
« Sur la caducité de l’Ordonnance d’injonction de paver n° 15/2000 du 4 février 2000
« Attendu que Monsieur B.C.M  fait valoir :
– que l’exploit de signification de l’ordonnance d’injonction de payer susvisée a indiqué comme juridiction compétente pour connaître de l’opposition le Président de la Section du Tribunal de Toumodi au lieu de la Section du Tribunal de Toumodi, ceci en violation de l’article 9 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, et qu’étant frappée de nullité, ladite ordonnance doit être considérée comme n’ayant jamais été signifiée ;
– que dès lors, en application de l’article 7, alinéa 2, du nième Acte uniforme lequel prévoit que la décision portant injonction de payer est non avenue si elle n’a pas été signifiée dans le délai de trois mois à compter de sa date, l’ordonnance en cause est caduque puisque du 4 février 2000 à la date de sa signification, il s’est écoulé plus de trois mois ;
« Attendu que la STATION MOBIL de YAMOUSSOUKRO soutient en réplique que l’ordonnance d’injonction de payer susvisée n’est pas caduque, Monsieur B.C.M ayant porté son opposition à ladite décision devant la juridiction compétente, en l’occurrence la Section du Tribunal de Toumodi en dépit des erreurs matérielles reprochées audit exploit ;
« Attendu que l’article 7, alinéa 2, de l’Acte uniforme susvisé dispose que «La décision portant injonction de payer est non avenue si elle n’a pas été signifiée dans les trois mois de sa date. » ;
« Attendu, en l’espèce, qu’il ressort de l’exploit intitulé «NOT1FICATION D’INJONCTION DE PAYER AVEC COMMANDEMENT DE PAYER » que celui-ci a été signifié à Monsieur B.C.M le 12 février 2000, soit dans le délai de signification de l’Ordonnance d’injonction de payer rendue le 4 février 2000, lequel, par application de l’article 7, alinéa 2, sus énoncé de l’Acte uniforme susvisé, expirait le 4 mai 2000 ; que par suite l’appelant n’est pas fondé à soutenir que l’ordonnance d’injonction de payer était caduque ».
Ici, le juge déclare l’ordonnance non caduque, mais, contrairement aux précédents arrêts, en s’appuyant sur sa décision de rejeter la nullité de l’exploit de signification.
Toutefois, par le fait que cet arrêt a été rendu en cassation de l’ l’Arrêt N°13 du 24 janvier 2001 de la Cour d’appel de Bouaké, la CCJA aurait pu avancer des solutions sur les conséquences de la nullité de l’acte de signification. Or, elle a préféré ne rien fait, ce qui est dommage et regrettable.

En ce qui nous concerne, nous restons convaincus que la meilleure approche pour atténuer ces controverses est de laisser courir le délai de 15 jours du recours en opposition, une fois l’ordonnance signifiés dans le délai de 3 mois de signification, même si l’exploit est déclaré par la suite nul. On doit pouvoir suspendre le mois de 3 mois dès sa signification. Ceci permettra à ce délai de reprendre son à partir du jour où l’’esploit est déclaré nul par le juge. Cette solution colle bien avec le souci du législateur d’accélérer les procédures de recouvrement des créances.
Toutefois, un autre problème subsiste : la disparition ou non de l’ordonnance d’injonction de l’ordonnancement juridique, suite à l’opposition formulée par  le débiteur. Cette disparition devrait entraîner, par voie de conséquence, le rejet de tous moyens invoqués contre la requête et de l’ordonnance en injonction en cas d’opposition. Pour cela, une révision des articles 4, 8 et 14 de l’AUPRSVE s’impose.