Interview/ Le gestion et l’administration des entreprises publiques aux Comores

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Interview accordée au site par Me Abdoulbastoi Moudjahidi, avocat au Barreau de Moroni

Question : Pour commencer, Pouvez-vous nous définir ce qu’est une entreprise publique ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Une entreprise publique est une entreprise appartenant à l’Etat, à ses collectivités territoriales, ou à ses institutions publiques, par une participation dans le capital social ou dans le capital par dotation de celle-ci.

Les entreprises publiques désignent seulement les structures économiques, dotées de la personnalité juridique, créées par l’autorité publique et qui sont à caractère industriel et commercial, poursuivant parfois la recherche d’un profit. On peut les distinguer en sociétés à capitaux publics et en établissements publics à caractère industriel et commercial.

Question : Qu’est ce qui distingue une société à capitaux publics (SCP) d’un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : La différence fondamentale réside dans l’existence ou non d’un capital social. Contrairement à l’établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), la société à capitaux publics (SCP) possède un capital social fixé par ses statuts et reparti en actions. L’EPIC possède un capital par dotation. Autrement dit, l’autorité publique détentrice de l’EPIC peut affecter à tout moment et à volonté des moyens aussi bien financiers que matériels ou humains à l’établissement, comme elle peut aussi les récupérer sans aucune contrainte légale.

D’autres critères interviennent aussi pour distinguer un EPIC d’une SCP, tels que leur mode de création, de fonctionnement et autres.

Question : C’est quoi alors une société d’Etat ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Une société d’Etat est une société à capitaux publics dont le capital est détenu totalement ou partiellement par l’Etat, et non par une collectivité territoriale.

Question : Pouvez-vous donner des exemples d’EPIC et de SCP aux Comores ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Pour les EPIC, je peux citer l’Office National d’Importation et de Commercialisation du Riz (ONICOR). On peut citer aussi l’Autorité Nationale de Régulation des Technologies de l’Information et de la Communication (ANRTIC) qui est maladroitement classée comme un EPIC. L’ancienne MAMWE et l’ancien Aéroport de Moroni Prince Saïd Ibrahim (AMPSI) étaient aussi des EPIC.

Pour les SCP, on peut citer la Banque pour le Développement des Comores (BDC), Comores Télécom, la société des Hydrocarbures (SH), la Société Nationale de Poste et des Services Financiers (SNPSF).

Question : Donc, c’est à tort qu’on désigne l’ONICOR comme faisant partie des sociétés d’Etat ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : L’ONICOR n’est pas une société d’Etat. La loi du 07 juin 1982 portant création, organisation et fonctionnement de cet office ne l’a pas doté d’un capital social.

D’ailleurs, l’article 1er de ladite loi a précisé clairement que l’ONICOR est un établissement public à caractère industriel et commercial.

Question : Quelles sont les conséquences légales de la distinction entre EPIC et SCP ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Cette distinction a des implications majeures dans la gestion et la protection du patrimoine public. Le choix d’une de ces deux formes doit s’inscrire dans une stratégie d’ensemble portée par l’autorité publique créatrice.

Primo, il est important de souligner que la confusion que génèrent les EPIC dans l’affectation du patrimoine public fait bénéficier prioritairement à ces établissements l’immunité d’exécution, prévue par l’article 30 de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE). D’après la tendance actuelle de la jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA (CCJA), plus précisément son arrêt N°168/2020 du 14 mai 2020 (Affaire Société America, Eagle Guard Security contre Hôtel SARAKAWA), il est difficile d’abriter une SCP derrière l’immunité d’exécution pour échapper à une éventuelle saisie des biens appartenant à celle-ci.

Secundo, le statut de SCP ou d’EPIC présage des règles applicables pour sa création, son fonctionnement, son administration et sa gestion. Pour les EPIC, la collectivité publique est libre de fixer les règles régissant leur création, leur fonctionnement et leur liquidation. Alors que pour les SCP, ce sont les règles posées par l’AUDSCGIE et par l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (APCAP) qui s’appliquent en matière de création, fonctionnement et liquidation de ces entités à capitaux publics. L’article 1er de l’AUDSCGIE, l’article 1-1 de l’APCAP et l’article 5 de la Loi comorienne N°06-001/AU, portant réglementation générale des sociétés à capitaux publics et des établissements publics (Loi sur les sociétés à capitaux publics) sont très clairs là-dessus.

Question : Revenons sur ce qui se passe aux Comores. Aucune entreprise publique ne fonctionne actuellement avec un conseil d’administration. Tous les directeurs généraux de ces entreprises sont nomméés par décret du Chef de l’Etat. Est-ce que cela est conforme aux prescriptions légales de l’OHADA ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Un acte administratif, comme un décret du Chef de l’Etat, n’a pas sa place dans le fonctionnement d’une SCP censée être régie par les règles de droit privé.

Au regard du droit OHADA, les SCP comoriennes ont pris, pour la plupart, la forme d’une société anonyme avec conseil d’administration. Dans ce cas, seul le Conseil d’administration est habilité par la loi pour désigner le directeur général.

Pour rappel, l’article 908 de l’AUDSCGIE exige des sociétés commerciales, y compris les SCP, constituées antérieures à l’entrée en vigueur dudit acte qu’elles se mettent en harmonie avec les dispositions de l’AUDSCGIE dans un délai de 2 ans, en choisissant la forme qui les convient. Passé ce délai, la société en question tombe sous le coup des règles régissant les sociétés de fait.

Il est aussi important de rappeler que les SCP, même à capitaux exclusivement publics, ne sont pas obligées de fonctionner avec un conseil d’administration. Les SCP à associé unique peuvent prendre la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL), une société par actions simplifiée (SAS) ou d’une société anonyme (SA) avec administrateur général…

Question : Maître ! Pouvez-vous être précis sur ce point ? Pourquoi dite-vous que la législation OHADA applicable aux sociétés à capitaux publics n’impose pas des conseils d’administration au sein de ces dernières ? Est-ce que cela voudrait dire que le statu quo actuel est soutenable ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : Non. Je n’ai pas dit cela. J’ai tout simplement dit qu’au regard de la législation OHADA, il n’y a pas que la forme sociale avec conseil d’administration que peut adopter une SCP à associé unique. Il y a d’autres formes comme la SAS, la SARL, même si ces dernières n’offrent pas les avantages d’une société anonyme. Mieux, on peut même envisager la forme de société anonyme avec administrateur général (option non envisageable pour les sociétés bancaires). Donc, sans conseil d’administration.

Mais, au regard du droit interne comorien, le fonctionnement actuel des SCP est contraire à la loi. En la matière, la Loi sur les sociétés à capitaux publics fait autorité.

Selon l’article 90 de la Constitution de 2018, la loi fixe les règles relatives au mode de gestion des sociétés à capitaux publics. Et une loi a déjà posée ces règles : la Loi de 2006 sur les sociétés à capitaux publics. Celle-ci a imposé un conseil d’administration à l’ensemble des entreprises publiques (article 07) et un directeur général désigné par le Conseil d’administration (article 09)

Si l’Etat comorien se méfie des conseils d’administration pour les SCP dont il est le seul associé, il peut tout simplement réviser sa loi de 2006 et inclure la possibilité de faire fonctionner ces sociétés-là avec un administrateur général, en lieu et place d’un conseil d’administration.

Question : un autre problème se pose dans la gestion des SCP aux Comores : la tutelle qu’exercent les ministères techniques sur ces sociétés. Cela est-il compatible avec les règles de l’OHADA ?

Me Abdoulbastoi Moudjahidi : L’AUDSCGIE n’a prévu nulle part une tutelle que pourrait exercer une quelconque autorité sur le fonctionnement des SCP. Seuls les organes prévus par cet acte uniforme peuvent être mis en place dans les statuts des SCP. La notion de tutelle aussi bien technique que financière remonte d’avant la création de l’OHADA. Elle remonte à une époque où les SCP n’étaient pas encore soumises aux règles de droit privée. Aujourd’hui, elle n’a pas lieu d’être.

Je peux comprendre le souci de l’Etat de vouloir garder un contrôle sur les décisions des organes dirigeants des SCP. Mais ce contrôle peut être exercé autrement, dans le respect des normes posées par l’OHADA.

La France, pays à tradition économique dirigiste, a été confrontée au même problème : comment concilier la gestion privée des SCP et le souci de coordonner l’action de l’Etat dans les SCP. Et je pense qu’on peut s’inspirer du modèle français actuel afin de concilier ces 2 impératifs. La création de l’Agence des participations de l’Etat qui joue le rôle de l’Etat actionnaire dans les différentes sociétés d’Etat a permis à la France d’avoir une stratégie d’ensemble sur le fonctionnement de ses entreprises et de respecter les normes universellement reconnus de gestion privée des sociétés.

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